高等教育自学考试《00264中国法律思想史》考前点题卷二

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参考答案 西周时，周公吸取了殷商灭亡的教训，提出“明德慎罚”的思想。“明德”就是要加强自我克制，实行德治；“慎罚”就是主张谨慎用刑，反对滥杀无辜。周公的“明德慎罚”说虽然是出于稳定周初的社会秩序和巩固国家统治的目的，但在当时是一种先进的理论，它直接影响了后来儒家的德刑关系论。

参考答案 “法与时移”是战国末期韩非的变法论。认为“世异则事异”，“事异则备变”，社会是变化发展的，政治法律制度和治国方法也应随之变化，不能因循守旧，墨守成规。“是以圣人不期修（循）古，不法常可；论世之事，因为之备。”应当根据变化了的现实来制定措施。“法与时移则治，治与世宜则有力”，法律必须随着时代的发展而变化，才能成为治国的有效工具。

参考答案 儒家从礼治和德治思想出发，重“人治”而轻“法治”儒家认为，政治的好坏取决于当政者是否优秀，主要靠当政者的道德感化作用，而不是靠法律的强制作用，主张“惟仁者宜在高位”的贤人政治。

参考答案 原出自《春秋公羊传》，指所传闻之世、所闻之世和所见之世。康有为将之归纳为社会发展三世说，即社会由“据乱世”进入“升平世”，再进入“太平世”

参考答案 “五权宪法”是孙中山在研究各国宪法基础上，结合中国的历史与国情加以集中的产物。所谓“五权”，是在行政权、立法权、司法权之外，再加上考试权和监察权。以“五权分立”为基本内容的宪法，叫做“五权宪法”

参考答案 晋律的《刑名》与现代刑法典的总则相似，置于篇首在曹魏以前，先秦李悝的《法经》是将相当于刑法总则的《具律》放在最后的。秦汉律因之，首篇是《盗律》，《具律》居中。晋律继承了魏律在结构上的改革成果，表明了封建立法技术的成熟。对这一改革作出理论说明的首推张斐。张斐明确指出了《刑名》的性质和作用在于它是整部法典的“纲领”。这一解释无疑是具有科学性的。张斐认为置《刑名》于篇首体现了“王政布于上”的原则。这在现在看来虽然是一种比附，但在封建君主专制制度下，恰是最有权威性的论证。魏晋以后各朝立法，始终将《刑名》放在篇首，再没有异议。张斐关于《刑名》在法律结构中的性质、作用和地位的阐发是有深远的形响的。

参考答案 孔子多次表现出对西周礼治的向往，为了解决周礼与社会现实的矛盾，恢复和维护礼治，孔子在强调继承周礼的同时，认为可以对周礼有所损益，提出了“仁”的思想体系，并纳“仁”入礼。其中，“爱人”是“仁”的基本精神孔子纳“仁入“礼”，为礼治提供了一个新的社会性伦理基础，同时赋予“仁”的思想以鲜明的社会意义与政治目的。仁”的思想把周礼局限于贵族内部的“亲亲”之爱扩展到更广泛的社会范围但“仁”的思想有明确的等级意义。孟子继承了孔子的思想，主张“法先王”，认为礼治是不变的荷子更强调礼治，把周礼改造成为维护官僚等级制的新礼

参考答案 慎到是从道家中分化出来的法家人物，在先秦法家中以重“势”著称慎到重“势”，其目的在于“尚法”。在他看来“法”是客观公正、至高无上的，应当成为人们的行为准则和衡量其是非功过的唯一标准到坚决主张“法治”，要求君主立法“为公”，反对立法“为私”，因此他特别强调君主和各级官吏要严格遵守法令。慎到“尚法”同时又重“势”为新兴统治集团在当时推行“法治”提供了部分理论依据。

参考答案 1907年，《大清新刑律草案》完成后，由宪政编查馆咨交各省签注意见，从而触发了“礼教派”与“法理派”之间的激烈斗争。前者以张之洞、劳乃宣为代表．后者以沈家本为代表。沈家本在《陈修订大旨折》中，明确地说明了“旧律之宜变通者”的五个方面，即更定刑名、酌减死罪、死刑唯一、删除比附、惩治教育，对旧律例作了全面的修改。但是，这一草案马上受到礼教派的攻击。首先发难的是军机大臣兼掌学部的张之洞。他认为，规定“内乱罪无唯一死别”、“无夫奸（即和奸未婚之女）之无罪”，是蔑弃礼教，违背了“因伦制礼，因礼制刑”的原则。各省督府也随声附和，要求对“有伤伦理之处，应全行改正”。大学堂总监督刘延深在《新刑律不合礼教条文请严饬删尽折》中还大肆攻击，说新刑律不合礼教之处，不胜枚举，并指责修订法律大臣沈家本叛道离经，所修新律与礼教背驰。他认为礼教可废，则新律可行；礼教不可废，则新律必不可尽行。显然，两派分歧的根本原因在于其立法宗旨不同，即采取旧的纲常名教还是采取西方资产阶级的法律理论作为立法的宗旨的问题。当《新刑律草案》遭到张之洞和各省督府反对之后，清政府将它发回法部，要求重新修订。结果，在新刑律之后加《附则》五条，规定犯“十恶”等罪，应按旧律惩办；卑幼时尊亲属不得适用正当防卫；“无夫奸”要处刑等。这实际上是肯定传统的封建法制原则，否定了新刑律中的资产阶级刑法原则。1910年，当宪政编查馆审议《修正刑律草案》时，江苏提学使劳乃宣更加激烈地反对新刑律。他提出“干名犯义”等有关伦常的条款，《大清律》正文均有明确规定，现在反而列于正文之后，这是本末倒置，它们应当一一列入正文。他攻击沈家本等人一味模仿外国，不以伦常为重。为了壮大声势，他还将自己的主张写成说帖遍示京外。面对劳乃宣的挑战，沈家本奋起反击，写了《书劳提学新刑律草案说贴后》、《答戴尚书书》等文，逐一反驳。其中，劳乃宣攻击最力的是“无夫奸”和“子孙违犯教令”两条，沈家本认为，“此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中。”日本法学家也站在沈家本一边。同时，宪政编查馆、修仃法律馆中许多人都支持沈家本，如杨度撰写的《论国家主义与家族主义的区别》一文，在维护法理派的正确主张上起了积极作用，说明了礼法两源争论的实质，即要不要用资产阶级的法理原则来改良中国的封建法律，要不要用国家主义取代家族主义的问题。这场礼法两派的论争，最后以法理派的退让和妥协而告终，不但新刑律中不断加入了有关纲常名教的条文，而且沈家本也不得不辞去修订法律大臣的职务。然而，这场论争对于中国近代法律思想和法律制度的发展产生了深刻的影响。法理派所提出用西方资产阶级的法理原则来改革中国封建法律，尽管没有得到完全的实施，但两千多年来以封建法制为中心的“中华法系”，终因大陆法系和英美法系的介入而开始瓦解。

参考答案 黄宗羲在《明夷待访录》中批判了传统法律所维护的君主专权对天下的危害，提出了“天下为主君为客”的命题。他认为，君主大权独揽严重损害了君臣和君民关系。他的限制君权主张大致有三点:第一，重相:第二，学校议政;第三，地方分治。<br /> （注:以上每点2分，要求对各点扩充论述，否则酌情扣分）黄宗羲提出的观点充分反映了他力图改变君主集权制的良好愿望。