2010年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》试题（网友回忆版）

参考答案 D

参考答案 D

参考答案 B

参考答案 C

参考答案 B

参考答案 C

参考答案 C

参考答案 A

参考答案 B

参考答案 D

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参考答案 D

参考答案 A

参考答案 C

参考答案 B

参考答案 A

参考答案 D

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参考答案 C

参考答案 D

参考答案 ABC

参考答案 ABD

参考答案 BD

参考答案 ABCD

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参考答案 ABD

参考答案 BD

参考答案 ACD

参考答案 ABCD

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参考答案 【分析】结果加重犯属于罪数形态中实质的一罪，需要考生深入理解，准确记忆。<br />　　（1）结果加重犯的概念<br />　　结果加重犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成要件以外的重结果，因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。（2分）<br />　　（2）结果加重犯的构成特征<br />①行为人实施了基本犯罪构成的行为。基本犯罪构成是结果加重犯存在的前提，没有基本犯罪构成就没有结果加重犯。（2分）<br />②行为产生了基本犯罪构成以外的重结果。构成结果加重犯，以发生重结果为不可缺少的条件，并且重结果必须由基本犯罪的犯罪行为所引起，即重结果与基本犯罪行为之间必须具有因果关系；否则，不构成结果加重犯。（2分）<br />③行为人对加重结果具有罪过，具有故意或过失。（2分）<br />④刑法规定了比基本犯罪较重的法定刑。（2分）

参考答案 【分析】交通肇事罪是危害公共安全罪中的一种，属于过失犯罪。其构成特征应按照客体、客观方面、主体、主观方面逐一作答。<br />　　（1）交通肇事罪的概念<br />　　交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。（2分）<br />　　（2）交通肇事罪的构成要件<br />①客体是交通运输安全；（2分）<br />②客观方面表现为违反交通运输管理规定，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产受到重大损失的行为；（2分）<br />③主体是一般主体，包括从事交通运输的人员和非交通运输的人员；（2分）<br />④主观方面是过失。（2分）

参考答案 【分析】婚姻的效力包括直接效力和间接效力。其中，直接效力是指因婚姻而产生的夫妻间的权利义务关系，包括身份法上的效力和财产法上的效力。间接效力是指因婚姻而产生的其他亲属之间的权利义务关系。<br />　　婚姻的效力是指男女因结婚而产生的法律后果。婚姻效力可分为直接效力和间接效力两个方面：<br />　　（1）直接效力<br />　　婚姻的直接效力是指因婚姻而产生的夫妻间的权利义务关系，包括身份法上的效力和财产法上的效力，具体指的是夫妻间有使用自己姓名的权利，夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会生活的权利，夫妻双方有平等的婚姻住所决定权，夫妻对共同财产有平等的支配权，夫妻对于未成年子女有平等的监护权，夫妻之间有相互继承遗产的权利，夫妻之间相互享有民事行为能力欠缺的宣告申请权以及失踪或死亡宣告的申请权，夫妻之间有相互扶养的义务，夫妻之间有担任对方监护人的义务。（5分）<br />　　（2）间接效力<br />　　婚姻的间接效力是指因婚姻而产生的其他亲属之间的权利义务关系，如与其他亲属之间相互扶养的权利和义务；与其他亲属之间的监护权；与其他亲属之间在一方失踪后的财产代管权；与其他近亲属间民事行为能力欠缺的宣告、宣告失踪或者死亡的申请权；丧偶女婿和丧偶儿媳在对配偶父母尽了主要赡养义务的情况下，也可以作为第一顺序继承人继承配偶父母的遗产。（5分）

参考答案 【分析】与一般人格权相对的是具体人格权，一般人格权是产生具体人格权的基础，具体人格权可以说是一般人格权的一部分。因此，一般人格权具有产生、解释和补充具体人格权的功能。<br />　　一般人格权是指自然人和法人享有的，包括以人格独立、人格自由、人格尊严为全部内容的一般人格利益，以及由此产生和规定具体人格权的基本权利。一般人格权具有：权利主体的普遍性、权利客体的高度概括性、权利内容的广泛性，是人的基本权利的特征。（3分）<br />　　一般人格权因其保护的人格利益的不确定性而具有一般条款的功能。其功能具体包括：（1分）<br />　　（1）产生具体人格权。<br />　　纵观现代十数种具体人格权，无一不是依据一般人格权的渊源而创造出来的。成文立法的局限性，对新生的具体人格权的确认和保护，不无障碍。正确运用一般人格权的创设功能，即可依靠一般人格权创造出新的具体人格权，并在实务中予以适用。（2分）<br />　　（2）解释具体人格权。<br />　　对具体人格权进行解释的时候，应当依据一般人格权的基本原理和基本特征为标准。对有悖于一般人格权基本原理的对具体人格权的解释，应属无效。这种解释功能不仅包括学理解释，也包括法律适用上的解释功能。（2分）<br />　　（3）补充具体人格权。<br />　　一般人格权可以对尚未被具体人格权确认保护的其他人权利益，发挥其补充的功能，将其概括在一般人格利益之中，以一般人格权进行法律保护。当这些没有被具体人格权所概括的人格利益受到侵害时，即可依侵害一般人格权追究行为人的侵权责任。（2分）

参考答案 【分析】本题考查主犯的概念及其种类。主犯包括犯罪集团中的首要分子和在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。<br />　　主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。（2分）主犯分为：<br />　　（1）犯罪集团的首要分子，即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子。犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。只有在认定犯罪集团的前提下才能认定这种类型的主犯。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，通常表现为：①负责组建犯罪集团；②召集、网罗犯罪成员；③策划、制定犯罪活动计划；④布置犯罪任务；⑤指挥犯罪集团成员进行具体犯罪活动等等。（4分）<br />　　（2）在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，包括以下三类：<br />①在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。（3分）<br />②犯罪集团的骨干分子，即在犯罪集团中虽然不起组织、领导作用，但积极参与犯罪集团的犯罪活动的骨干成员。（3分）<br />③某些聚众犯罪中的首要分子及骨干分子。根据刑法规定，聚众犯罪可分为三类：一是参与违法活动的人都构成犯罪的聚众犯罪；二是聚众进行违法活动的首要分子和积极参与者构成犯罪，而一般参与者不构成犯罪的聚众犯罪；三是只有聚众进行违法活动的首要分子才构成犯罪，而一般参与者不构成犯罪的聚众犯罪。第一种聚众犯罪中起组织、指挥作用的首要分子以及虽然不起主要作用但在聚众犯罪中起重要作用的犯罪分子是主犯；第二种聚众犯罪中起组织、指挥作用的首要分子也是主犯；在第三种聚众犯罪中，首要分子是犯罪成立的必要条件，如果只有一个首要分子，就不存在主犯的问题。（3分）

参考答案 【分析】狭义的无权代理是指没有代理权的代理，其主要产生包括对本人、无权代理人、相对人三方之间的权利义务关系。代理这部分内容一直是民法考查的重点内容，需要考生重点掌握。<br />　　狭义无权代理，是指行为人既没有代理权，也没有使第三人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人名义所为的代理。（3分）<br />　　狭义无权代理涉及三方当事人：本人（被代理人）、无权代理人（行为人）和相对人（第三人）。三方的权利义务分别是：<br />　　（1）本人享有追认权，即本人对狭义的无权代理可以选择是否追认。如果追认则应当承担行为人所为行为的后果；否则，原则上无需承担任何责任。（4分）<br />　　（2）无权代理人的义务是对因无权代理行为给本人或相对人造成的损失承担损害赔偿责任。（4分）<br />　　（3）相对人享有催告权，即相对人可以催告本人在法定期限内追认；同时，善意相对人还享有撤销权，撤销权应当在本人追认前行使。（4分）

参考答案 【分析】本题主要考查贪污贿赂犯罪、共同犯罪、数罪并罚及刑罚裁量制度中的自首和坦白，是一道综合性较强的题目，需要考生仔细阅读案例，对各犯罪行为及量刑情节逐一认定，避免遗漏。<br />　　（1）甲利用国家工作人员职务上的便利，将200万元国有资金借给个人使用的行为，构成挪用公款罪；（2分）甲收受乙5万元的行为构成受贿罪；（2分）甲的上述行为应分别定罪，实行数罪并罚。（2分）甲主动投案，如实交代挪用公款、受贿的犯罪事实，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚；（2分）甲提供线索协助公安机关抓获乙，属于立功，依法可以从轻或者减轻处罚。（2分）<br />　　（2）乙与甲共同策划了挪用公款的行为方式，构成挪用公款罪的共犯；（2分）乙为了获得200万元资金，给予甲5万元，构成行贿罪；（2分）乙用所得资金贩卖毒品，构成贩卖毒品罪；（2分）乙的上述行为应分别定罪，实行数罪并罚。（1分）乙归案后，交代了送钱给甲的事实，属于坦白，依法可以从轻处罚；（1分）乙交代了司法机关没有掌握的贩毒事实，成立特别自首，依法可以从轻或者减轻处罚。（2分）

参考答案 【分析】我国对不动产物权变动采取登记生效主义，根据《买卖合同解释》第3条的规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。可知，甲乙、甲丙之间的买卖合同均为有效，而甲与丙办理了房屋过户登记手续，则丙取得房屋所有权。丙可基于物权请求权要求乙搬出房屋。对于乙的救济，则其可向甲主张违约责任。<br />　　（1）甲、乙之间的房屋买卖合同有效。<br />　　根据《物权法》的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转移和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。（4分）<br />　　（2）甲、丙之间的房屋买卖合同有效，因为房屋的所有权属于甲，甲有权处分属于自己的房屋。（4分）<br />　　（3）乙无权要求法院撤销甲、丙之间的房屋买卖合同，因乙并非该合同的一方当事人。（4分）<br />　　（4）丙有权请求乙腾出房屋，因房屋已经登记在丙的名下，丙已经取得房屋所有权。（4分）<br />　　（5）甲应当对乙承担违约责任。甲乙之间签订了合法有效的房屋买卖合同，甲有义务按照合同办理房屋过户登记手续，但甲并未履行该义务，构成对乙的违约，所以甲应当对乙承担违约责任。（4分）