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2011年全国法律硕士《397法硕联考专业基础(法学)》试题(网友回忆版)

397法硕联考专业基础(法学) / 历年真题 共 38 题 更新于 2026-09-27

一、单项选择题

每小题1分,共20分。

1.
下列选项中,属于单行刑法的是( )。
  • A.《中华人民共和国刑法修正案(七)》
  • B.全国人大常委会关于我国《刑法》第313条的解释
  • C.我国《票据法》第102条关于票据欺诈行为刑事责任的规定
  • D.全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

参考答案D

解析单行刑法是指国家立法机关为修改或补充部分刑法而制定的单行规范性法律文件,我国最高立法机关自1981年至1995年先后通过24部单行刑法。1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪的决定》是现行有效的单行刑法。这一单行刑法增设了骗购外汇罪,对逃汇罪、非法经营罪等予以补充和修改。
2.
对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用( )。
  • A.犯罪地国家的刑法
  • B.犯罪人国籍国的刑法
  • C.中华人民共和国刑法
  • D.国际条约缔约地国家的刑法

参考答案C

解析《刑法》第9条规定,对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。
3.
甲冒充治安联防队员到某赌场“抓赌”,在赌徒慑于其联防队员身份而不敢反抗的情况下,“没收”赌资5万元。甲的行为构成( )。
  • A.抢劫罪
  • B.敲诈勒索罪
  • C.诈骗罪
  • D.抢夺罪

参考答案B

解析敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,以威胁或者要挟的方法,索取公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的行为。本题中,甲以非法占有财物为目的,以联防队员的身份威慑乙交出赌资,构成敲诈勒索罪。甲的威胁手段并没有达到使赌徒完全不能反抗的程度,不构成抢劫罪;甲没有对物使用暴力,不构成抢夺罪;赌徒没有陷入错误认识,也不构成诈骗罪。
4.
下列有关犯罪行为方式与罪过关系的表述,正确的是( )。
  • A.作为是故意的,不作为是过失的
  • B.作为是故意的或过失的,不作为是过失的
  • C.作为是直接故意的,不作为是间接故意的或过失的
  • D.作为、不作为与故意、过失之间没有绝对的对应关系

参考答案D

解析刑法理论上将危害社会的行为归纳为两种基本表现形式,即作为与不作为。作为是积极的行为,是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为;不作为是消极的行为,是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为。行为人的罪过即其犯罪的故意或者过失,是一切犯罪构成都必须具备的主观要件。作为与不作为与故意、过失之间不存在绝对的对应关系。
5.
我国刑法理论一般认为,结合犯的典型情形是( )。
  • A.甲罪+乙罪=丙罪
  • B.甲罪+乙罪=甲罪
  • C.甲罪+乙罪=乙罪
  • D.甲罪+甲罪=甲罪

参考答案A

解析结合犯,是指数个各自独立的犯罪行为,根据刑法的明文规定,结合而成为另一个独立的新罪的犯罪形态。即结合犯的结构是:甲罪+乙罪=丙罪。
6.
对共同犯罪的停止形态起决定性作用的是( )。
  • A.实行犯的行为
  • B.教唆犯的行为
  • C.组织犯的行为
  • D.主犯的行为

参考答案A

解析共同犯罪的停止形态,是指共同犯罪处于犯罪预备、中止、未遂、既遂的某个阶段。共同犯罪遵循“部分实行,全部责任”的原则,对整个共同犯罪的停止形态起决定性作用的是实行犯的行为。
7.
依法被指定的枪支制造企业,在境内非法销售本企业制造的、射击精度不合格的枪支。该行为构成( )。
  • A.非法制造、买卖枪支罪
  • B.违规制造、销售枪支罪
  • C.以危险方法危害公共安全罪
  • D.生产、销售伪劣产品罪

参考答案B

解析《刑法》第126条规定,依法被指定、确定的枪支制造、销售企业,违反枪支管理规定,有下列行为之一的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑:①以非法销售为目的,超过限额或不按照规定的品种制造、配售枪支的;②以非法销售为目的,制造无号、重号、假号的枪支的;③非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。违规制造、销售枪支罪与非法制造、买卖枪支罪的区别在于主体不同,违规制造、销售枪支罪的主体是依法被指定、确定的枪支制造、销售企业,而除此之外的一切企业或者个人生产、销售枪支的,均成立非法制造、买卖枪支罪。
8.
下列行为中,应按伪证罪定罪处罚的是( )。
  • A.甲捏造事实,向公安机关检举余某奸淫幼女
  • B.乙担任被告人文某的辩护人,伪造证据,意图使文某逃避刑事处罚
  • C.丙在进行遗嘱真伪鉴定时,故意作出虚假鉴定结论,造成法院错判
  • D.丁在为犯罪嫌疑人申某作哑语翻译时,故意进行错误翻译,致申某无罪释放

参考答案D

解析伪证罪是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或隐匿罪证的行为。本罪的主体是特殊主体。A项,伪证罪只能发生在刑事诉讼中,而诬告陷害行为往往发生在刑事诉讼之前,故甲成立诬告陷害罪。B项,主体不适格。C项,丙对遗嘱的真伪进行鉴定,发生在民事诉讼中,而不是刑事诉讼中。
9.
甲公司用伪造的产权证明作担保,向某商业银行借款3000万元用于生产经营。后因经营不善,导致该笔款项无法归还。甲公司的行为( )。
  • A.不构成犯罪
  • B.构成贷款诈骗罪
  • C.构成骗取贷款罪
  • D.构成合同诈骗罪

参考答案C

解析骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或其他金融机构贷款,给银行或其他金融机构造成重大损失或具有其他严重情节的行为。贷款诈骗罪,是指以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。贷款诈骗罪的主体只能是自然人,故甲公司不构成此罪。合同诈骗罪,指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,以虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。合同诈骗罪要求以非法占有为目的,而甲公司一开始只是骗取贷款用于经营,没有非法占有的意思,故不构成合同诈骗罪。
10.
普通公民甲采用暴力方法阻碍军官周某依法执行军事职务。甲的行为应定为( )。
  • A.阻碍军人执行职务罪
  • B.阻碍执行军事职务罪
  • C.妨害公务罪
  • D.寻衅滋事罪

参考答案A

解析阻碍军人执行职务罪是指以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的行为。本题中,普通公民甲采用暴力方法阻碍军官周某依法执行军事职务的行为构成了阻碍军人执行职务罪。阻碍执行军事职务罪的主体是特殊主体,即犯罪主体只能是军人,包括现役军人、文职人员、武装警察官兵和执行军事任务的预备役人员和其他人员。妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务,或者在自然灾害、突发事件中,使用暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责,以及故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,虽未使用暴力、威胁方法,但造成严重后果的行为。
11.
下列行为中,属于事实行为的是( )。
  • A.立遗嘱
  • B.修缮邻居的房屋
  • C.喂养自家耕牛
  • D.招待朋友的客人

参考答案B

解析事实行为是指行为人实施的一定行为,一旦符合了法律的构成要件,不管当事人主观上是否有确立、变更或消灭某一法律关系的意思,都会由于法律的规定,从而引起一定的民事法律效果的行为。修缮邻居的房屋的行为,行为人主观上不一定具有发生、变更成消灭民事法律关系的意思,但客观上能够导致无因管理的法律后果。A项属于民事法律行为;CD两项不属于民事法律事实,不能引起民事法律效果。
12.
根据《物权法》规定,以下列财产设定抵押,抵押权自登记时成立的是( )。
  • A.正在建造的船舶
  • B.正在制造的设备
  • C.正在建造的建筑物
  • D.正在建造的航空器

参考答案C

解析《物权法》第187条规定,以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
13.
甲将自有的已达到报废标准的小汽车卖给乙,乙在驾驶该车时不慎将丙撞伤。根据《侵权责任法》规定,丙的损失应当( )。
  • A.由甲承担
  • B.由乙承担
  • C.由甲、乙承担连带责任
  • D.由甲、乙承担按份责任

参考答案C

解析《侵权责任法》第51条规定,以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车,发生交通事故造成损害的,由转让人和受让人承担连带责任。
14.
甲在其宅基地上建造房屋。现房屋已建成,并办理了登记手续。甲取得房屋所有权的时间是( )。
  • A.房屋开始建造时
  • B.房屋建造完成时
  • C.申请房屋登记时
  • D.登记手续完成时

参考答案B

解析《物权法》第30条规定,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。甲在其宅基地上自建房屋,自事实行为成就时发生效力,即房屋建造完成时,甲就可以取得房屋所有权。
15.
2007年5月,甲向乙借款10万元。同年10月,乙要求甲在2008年10月1日前还款,甲同意。后甲未按期还款。2008年11月1日,甲请求乙将还款期延长1年,乙未同意。因甲迟迟未还款,乙拟提起诉讼。本案诉讼时效期间的起算点是( )。
  • A.2008年10月1日
  • B.2008年10月2日
  • C.2008年11月1目
  • D.2008年11月2日

参考答案D

解析《民法总则》第195条规定,有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:①权利人向义务人提出履行请求;②义务人同意履行义务;③权利人提起诉讼或者申请仲裁;④与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。《最高法关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第16条规定,义务人作出请求延期履行行为的,应当认定为《民法总则》第195条规定的当事人一方“同意履行义务”。《民法总则》第201条规定,按照年、月、日计算期间的,开始的当日不计入,自下一日开始计算。甲请求乙将还款期延长1年,诉讼时效中断,故应从2008年11月2日开始计算诉讼时效。
16.
抵押期间,抵押财产毁损、灭失或者被征收等,抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。这体现了担保物权的( )。
  • A.物上代位性
  • B.追及性
  • C.排他性
  • D.不可分性

参考答案A

解析担保物权具有从属性、不可分性、物上代位性和优先受偿性四个特征。担保物权的物上代位性,是指当担保物灭失、毁损而获得赔偿或补偿时,担保物权的效力及于担保物的代替物(赔偿金),担保物权人可就该代替物行使其权利。当抵押人因抵押财产的损毁灭失而获得赔偿金时,抵押权人有权就赔偿金优先受偿。
17.
甲不慎丢失贵重首饰后,在媒体上发布悬赏广告,称“若有归还者,给付酬金1000元”。乙拾得首饰并归还给甲。几天后,乙看到甲此前发布的悬赏广告,遂要求甲支付酬金1000元,甲拒绝。根据法律规定( )。
  • A.甲没有义务支付承诺的酬金,因为归还遗失物是乙的法定义务
  • B.甲没有义务支付承诺的酬金,因为乙归还首饰时未提出此项要求
  • C.甲有义务支付乙的保管费用,但没有义务支付承诺的酬金
  • D.甲有义务支付承诺的酬金,因为悬赏广告对甲具有法律约束力

参考答案D

解析《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第3条规定,悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持。但悬赏有《合同法》第52条规定情形(即合同无效的情形)的除外。
18.
甲受乙委托为乙画了一幅肖像,双方未约定该画著作权的归属。乙去世后,其继承人丙将该画卖给丁,丁未经任何人同意将该画复制出售。丁的行为( )。
  • A.侵犯了甲的著作权
  • B.侵犯了乙的著作权
  • C.侵犯了丙的著作权
  • D.属于合法行使权利

参考答案A

解析《著作权法》第17条规定,受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。
19.
根据法律规定,保证人不承担保证责任的情形是( )。
  • A.主债权未经保证人书面同意而转让
  • B.主债务未经保证人书面同意而转让
  • C.债权人与债务人协议变更主合同的履行期
  • D.债权人与债务人协议变更主合同的标的额

参考答案B

解析AB两项,根据《担保法》的有关规定,保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任;债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人的书面同意,保证人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任。CD两项,保证期间债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻了债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或法律规定的时间。
20.
下列事实中,能够形成不当得利之债的是( )。
  • A.提前偿还所欠他人债务
  • B.养子女给付生父母赡养费
  • C.明知不欠他人钱款而为给付
  • D.依合同支付货款后合同被撤销

参考答案D

解析不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。成立条件有四:①一方获得利益;②他方受到损失;③获利与损失之间有因果关系;④没有合法根据。D项,合法根据被撤销,形成不当得利。给付型不当得利的排除情况有:①履行道德义务的给付;②期前清偿;③明知无债务的清偿;④不法原因的给付。ABC三项均属于给付型不当得利的排除情况。

二、多项选择题

每小题2分,共20分。

21.
2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中规定:“抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的,视为‘抢劫银行或者其他金融机构’。”该解释属于( )。
  • A.扩张解释
  • B.有权解释
  • C.文理解释
  • D.当然解释

参考答案AB

解析A项,扩张解释是指刑法条文的字面含义比刑法真实含义要窄,于是扩张字面含义,使其符合刑法规定的真实含义的解释方法。C项,文理解释是指从刑法条文语义出发阐释刑法规定含义的解释方法。将抢劫使用中的银行或其他金融机构的运钞车解释为抢劫银行或其他金融机构,已经超出刑法条文的字面含义。故该解释属于扩张解释,而不属于文理解释。B项,该解释是最高人民法院作出的解释,因而是有权解释。D项,当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项,但依照规范目的、事物属性的逻辑推理将该事物当然地解释为包括在规定适用范围之内的解释方法。根据当然解释规则无法得出该解释。
22.
下列选项中,属于犯罪构成必备要素的有( )。
  • A.罪过
  • B.犯罪动机
  • C.危害结果
  • D.危害行为

参考答案AD

解析按四要件说,犯罪构成包括:犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面。犯罪客观方面的要件具体表现为危害行为、危害结果以及行为的时间、地点、方法(手段)、对象。危害行为是一切犯罪在客观方面都必须具备的要件,也是犯罪客观方面唯一的为一切犯罪所必须具备的要件。危害结果是大多数犯罪成立在客观方面必须具备的要件。犯罪主观方面,是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度,包括罪过(即犯罪的故意或者犯罪的过失)以及犯罪的目的和动机这几种因素。其中,行为人的罪过即其犯罪的故意或者过失,是一切犯罪构成都必须具备的主观要件;犯罪动机不是犯罪构成必备的主观要件,它一般不影响定罪,而只影响量刑。
23.
下列情形中,构成非国家工作人员受贿罪的有( )。
  • A.医务人员甲收受某药品生产企业数额较大的财物后,在开处方时大量使用该企业的药品
  • B.教师乙收受某出版社数额较大的财物后,在教学中指定学生购买该出版社出版的教学辅导书
  • C.村民委员会主任丙收受自己表弟数额较大的财物后,在生育指标管理工作中帮其办理超指标生育证
  • D.评标委员会中的特邀专家丁收受某竞标人数额较大的财物后,在评标活动中为其成功竞标创造条件

参考答案ABD

解析非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或其他单位的工作人员利用职务之便,索取他人财物或非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。ABD三项符合非国家工作人员受贿罪的构成要件,属于非国家工作人员受贿罪。C项,村委会等基层组织人员协助人民政府从事有关计划生育工作的行政管理时,属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,应按受贿罪处罚。
24.
下列情形中,应当认定为立功的有( )。
  • A.甲因拐卖儿童被捕后,协助公安机关抓获其他同案犯
  • B.派出所所长乙因受贿被捕后,主动提供被其隐瞒下来的夏某抢劫犯罪线索,使该抢劫案得以侦破
  • C.丙因共同盗窃被捕后,主动提供同案犯陈某强奸犯罪线索,使该强奸案得以侦破
  • D.丁因贪污被取保候审后,向缉毒警察刘某购买他人贩毒犯罪线索,并提供给司法机关,该线索经查证属实

参考答案AC

解析立功,是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为,经查证属实的,或提供重要线索,从而得以侦破其他案件等情况的行为。AC两项,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定,犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。BD两项,本人因原担任的查禁犯罪等职务获得的和本人通过非法手段或非法途径获取的立功线索和材料不能认定为立功。
25.
下列犯罪中,应按数罪并罚原则处理的有( )。
  • A.参加恐怖活动组织又杀人的
  • B.拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的
  • C.杀害被保险人,骗取保险金数额巨大的
  • D.在走私犯罪过程中采用暴力方法抗拒缉私人员缉私的

参考答案ACD

解析ACD三项,犯组织、领导、参加恐怖组织罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚;投保人、受益人故意造成被保险人死亡同时构成其他犯罪的,以数罪并罚处罚;以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。B项,拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的,以拐卖妇女罪加重处罚。
26.
根据《侵权责任法》规定,患者在诊疗活动中受到损害,推定医疗机构有过错的情形包括( )。
  • A.医疗机构销毁病历资料
  • B.医疗机构伪造、篡改病历资料
  • C.医疗机构隐匿与纠纷有关的病历资料
  • D.医疗机构拒绝提供与纠纷有关的病历资料

参考答案ABCD

解析《侵权责任法》第58条规定,患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;③伪造、篡改或者销毁病历资料。
27.
甲购买乙的房屋一套。签约当天,甲支付了全部房款,乙将房屋交付给甲。几天后甲开始装修房屋。在装修过程中,乙通知甲立即停止装修,因房屋已卖给丙并办理了过户登记手续。根据法律规定,乙向甲承担违约责任的方式包括( )。
  • A.返还房款
  • B.继续履行
  • C.赔偿装修费用
  • D.赔偿因房价上涨造成的损失

参考答案ACD

解析不动产的物权变动自记载于不动产登记簿时发生效力。《合同法》第107条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。丙已办理过户登记手续,已经取得房屋所有权,甲乙之间的合同已无法继续履行,乙应返还房款。乙为违约一方,还应承担违约责任,赔偿守约方甲的损失,包括装修费和因房价上涨造成的损失。
28.
甲公司为床单、被罩等床上用品注册了“栀子花”商标。下列未经许可的行为中,构成侵权的有( )。
  • A.某企业将“栀子花”注册为童装的商标并予以使用
  • B.某公司将“栀子花”商标用在其生产的床单的外包装上
  • C.某商场将假冒“栀子花”商标的枕套作为促销活动的赠品
  • D.某公司购买甲公司的“栀子花”牌床罩后,将“栀子花”改为“玉兰花”并重新包装销售

参考答案BCD

解析《商标法》第57条规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:①未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;②未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;③销售侵犯注册商标专用权的商品的;④伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;⑤未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;⑥故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;⑦给他人的注册商标专用权造成其他损害的。B项属于第一种情况;C项属于第二种情况;D项属于第五种情况。A项属于将注册商标用于不同种类的商品,不构成侵权。
29.
赵某死亡,遗产由其父甲、其母乙、其妻丙和其子丁继承,当时丙已怀孕。上述继承人在继承时为胎儿保留了必要的继承份额。丙分娩时,胎儿死于母体内。有权继承为该胎儿所保留份额的人包括( )。
  • A.甲
  • B.乙
  • C.丙
  • D.丁

参考答案ABCD

解析《继承法》第28条规定,遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。第10条规定,遗产按照下列顺序继承:①第一顺序:配偶、子女、父母。②第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。甲、乙、丙、丁均为第一顺序的法定继承人。据此,有权继承为该胎儿所保留份额的人为甲、乙、丙、丁四人。
30.
甲与某影楼约定,影楼免费为甲拍摄艺术照,同时有权选择其中的一套照片用于制作影楼的宣传画册。后甲发现自己的照片出现在某整容医院的广告中。经查,该照片系整容医院从影楼购得。根据法律规定( )。
  • A.影楼的行为构成违约
  • B.影楼的行为侵犯了甲的肖像权
  • C.整容医院的行为侵犯了甲的隐私权
  • D.整容医院的行为侵犯了甲的肖像权

参考答案ABD

解析甲授权影楼将其照片作为宣传画册,但并未授权可作他用,故影楼构成违约。影楼和整容医院未经甲同意,以盈利为目的使用甲的肖像,侵犯了甲的肖像权。一般认为,隐私是指不愿告人或不为人知的事情,肖像不属于隐私。

三、简答题

每小题10分,共40分。

31.
简述刑事责任的解决方式。

参考答案【分析】本题属于简答题的常规考查方式,考生需对刑事责任概念有基本的认识。针对刑事责任的每种解决方式分别作答,并避免遗漏。<br />  刑事责任的解决,指对已产生的刑事责任给予处理,使刑事责任得以终结。按照我国刑法规定,刑事责任的解决方式,根据不同情况,主要有以下几种:<br />  (1)定罪判刑。人民法院对行为人判决有罪,同时处以某种刑罚。这种方式是解决刑事责任最常见、最基本的一种方式。(3分)<br />  (2)定罪免刑。人民法院对行为人作出有罪判决,同时宣告免除刑罚。根据刑法规定,这种方式包括两种情况:一是作出定罪判决虽免除刑罚,但给予非刑罚处理方法的处理;二是作出定罪判决但免除刑罚处罚而不给任何处分。这种方式是解决刑事责任的辅助的次要的方式。(3分)<br />  (3)消灭处理。行为人的行为已经构成犯罪,应负刑事责任,但由于法定事由的存在,使刑事责任归于消灭,如行为人死亡、超过追诉时效等。这种方式是一种补充的解决方式。(2分)<br />  (4)转移处理。即具备特定身份的外国人,依据我国刑法规定,其刑事责任通过外交途径解决。《刑法》第11条规定,享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。这是转移处理方式解决刑事责任的法律依据。刑事责任的这种解决方式,是根据国际惯例和国家之间的平等原则而采用的,可以说是一种极为特殊的解决方式。(2分)

解析
32.
简述生产、销售伪劣产品罪的行为方式。

参考答案【分析】本题是对刑法分则部分具体罪名的考查。需注意,在刑法分则部分,破坏市场经济秩序类犯罪和侵犯公民人身权利、民主权利类的犯罪考查较多,其中的重点罪名分布也较多。本题就是针对当今社会经营者信誉低下,不顾消费者权利的典型罪名的考查。因此,考生要对这种类型的罪名重点掌握。另外,本题并未要求对具体罪名的构成要件进行分析,而是考查了罪名的具体行为方式,需要考生准确记忆。<br />  生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额5万元以上的行为。本罪属于选择性罪名,在司法实践中应根据行为的情况分别定为生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪或者生产、销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品罪的行为方式包括:<br />  (1)在产品中掺杂、掺假,即在产品中掺入杂质或异物,使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低或者失去应有使用性能。(2分)<br />  (2)以假充真,即以不具有某种使用性能的产品冒充具有该使用性能的产品。(2分)<br />  (3)以次充好,即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品、新产品。(2分)<br />  (4)以不合格产品冒充合格产品,即以不符合产品质量标准的产品冒充符合产品质量标准的产品。“不合格产品”指不符合我国《产品质量法》规定的质量要求的产品。(2分)<br />  上述四种行为属选择行为,即行为人具有上述四种行为之一的就构成生产、销售伪劣产品罪。行为人如果同时具有上述两种行为或者两种以上行为的,也应视为一个生产、销售伪劣产品罪,不实行数罪并罚。(2分)

解析
33.
简述非法人组织的概念及应具备的要件。

参考答案【分析】本题是对非法人组织的概念及成立要件的考查,考点较偏,可类比公司的成立要件进行掌握、作答。<br />  非法人组织,是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。(2分)<br />  非法人组织应具备的要件包括:<br />  (1)须为有自己目的的社会组织体。非法人组织应为社会组织体,并具有自己的目的,包括营利目的和非营利目的。(2分)<br />  (2)须有自己的名称。非法人组织须有自己的名称并以组织的名义对外进行民事活动。如不以组织的名义对外进行活动,其行为则不为非法人组织的行为。(2分)<br />  (3)须有自己能支配的财产或者经费。非法人组织须有属于自己能独立支配的财产或经费,这是非法人组织进行民事活动的物质基础。(2分)<br />  (4)应设有代表人或者管理人。非法人组织为实现自己的目的,应设立代表人或管理人,对外代表非法人组织,进行民事活动。(2分)

解析
34.
简述地役权与相邻关系的区别。

参考答案【分析】地役权和相邻关系是民法的重要内容,要将二者对比记忆。从章节体系上看,相邻关系是放在所有权一节,而地役权是属于用益物权的一种。从它们产生的根源上看,地役权是基于人们“后天”需求约定产生的,而相邻关系则是“先天”存在的一种事实,只不过是经过法律规定,而自然成为一种法律关系。<br />  地役权是不动产使用人为提高不动产的效益而使用他人不动产的权利;相邻关系是指相邻不动产的所有人和使用人在对不动产进行使用时,彼此间给予便利或者接受限制而产生的权利义务关系。地役权与相邻关系是既有联系又有区别的两项制度。(2分)两者之间存在相同之处的同时,也有如下区别:<br />  (1)法律性质不同。地役权是一种独立的用益物权;相邻关系不是一种独立的物权类型,体现的是所有权的扩张或限制。(2分)<br />  (2)发生依据不同。地役权是基于合同的约定产生;相邻关系是基于法律的直接规定产生的。(2分)<br />  (3)调整范围不同。地役权调整的是不动产所有人或使用人之间的关系,不以不动产相邻为必要;相邻关系调整的是相邻的不动产所有人或使用人之间的关系。(1分)<br />  (4)调节限度不同。相邻关系是对不动产利用的最低限度的调节;与相邻关系相比,地役权制度赋予了当事人在相邻关系之外的自治空间。(1分)<br />  (5)有无对价不同。相邻关系通常是无偿的;地役权的设立既可以是有偿的,也可以是无偿的,取决于当事人的合意。(1分)<br />  (6)存续期间不同。相邻关系具有永久性和一时性相结合的特性;地役权的存续期间可由当事人约定,并可设定永久地役权。(1分)

四、论述题

每小题15分,共30分。

35.
试论犯罪既遂的认定。

参考答案【分析】本题单独对犯罪既遂的认定进行考查,考生平时可能只对犯罪既遂有一个基本认识,而往往把重点放在其他犯罪形态方面,如犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。因此,考生平时在复习时也要注意对最基础的法学知识进行理论性掌握。针对本题,需对三种主张学说即结果说、目的说、构成要件说,进行准确记忆。<br />  犯罪既遂是故意犯罪的完成形态。犯罪既遂,是指行为人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的某一具体犯罪的全部构成事实。(2分)<br />  关于犯罪既遂的认定标准,在理论上有如下三种主张:<br />  (1)结果说(或客观说)。该说认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并造成了法律规定的犯罪结果的形态。既遂与未遂区分标准就在于是否出现了法律规定的犯罪结果,出现犯罪结果的是犯罪既遂。即故意犯罪的实行行为没有造成刑法规定犯罪结果的,不属于犯罪既遂而属于犯罪未遂。(2分)<br />  (2)目的说(或主观说)。该说认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并实现其犯罪目的的形态。既遂与未遂的区分标准在于行为人是否实现了其犯罪目的。即故意犯罪的实行行为没有达到行为人犯罪目的的,不属于犯罪既遂而属于犯罪未遂。(2分)<br />  (3)构成要件说(构成要件齐备或符合说)。该说认为犯罪既遂是指行为人故意实施的犯罪行为,具备了犯罪构成的全部要件的形态。犯罪既遂与否的标准在于犯罪行为是否具备了犯罪构成的全部要件。即犯罪行为没有完全具备基本犯罪构成要件的,不属于犯罪既遂而属于犯罪未遂。(3分)<br />  现在的通说采取构成要件说,即主要根据刑法分则条文的具体规定来认定既遂。(2分)犯罪类型分为举动犯、行为犯、危险犯和结果犯。结果说、目的说不能判断举动犯、行为犯、危险犯的犯罪既遂。依据构成要件说:①举动犯,只要行为人实施了法定的举动,就构成犯罪既遂;②行为犯,只要行为人将法定行为实施完毕,就构成犯罪既遂;③危险犯,要求行为人的行为造成了法定危险,构成犯罪既遂;④结果犯,要求行为人的行为造成了法定结果,构成犯罪既遂。(4分)

解析
36.
试论情事变更原则。

参考答案【分析】情事变更原则在我国并没有明文规定,而在考试中却会经常涉及到。在答题时,需对该原则的概念、适用条件、法律效果等分别阐释,另外,还可对情事变更与不可抗力等进行对比分析。<br />  情事变更原则是指合同依法成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重大变化,致使合同的基础丧失或者动摇,若继续维持合同原有效力则显失公平或者不能实现合同目的,而允许变更或者解除合同的原则。(2分)<br />  (1)情事变更原则的适用条件包括:<br />①有情事变更的事实,即作为合同成立基础或者环境的客观情况发生了重大变化。<br />②情事变更发生在合同成立以后、履行完毕之前。<br />③情事变更的发生不可归责于当事人,即情事变更是由当事人意志以外的客观情况引起的。<br />④情事变更的事由是当事人不可预见的。<br />⑤情事变更使继续履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。(10分)<br />  (2)情事变更不同于商业风险和不可抗力。<br />  商业风险是从事商业活动固有的风险,对商业风险,法律一般推定当事人有预见,而情事变更是当事人预见不到的。情事变更和不可抗力虽都是客观情况,但二者有别,情事变更的客观情况包括政策的变动等,而不可抗力则是不可避免、不可克服的客观情况。(2分)<br />  (3)情事变更原则的法律效果体现在:情事变更发生后,当事人可以请求法院变更或者解除合同。(1分)

五、案例分析题

每小题20分,共40分。

37.
甲承包经营某国有企业内部招待所。由于招待所生意不好,甲找来乙协商,由甲负责提供场所和管理,乙负责物色卖淫女。乙找来6名女性后,甲随即安排这些女性从事卖淫活动,并抽取50%的嫖资作为“管理费”。甲、乙平分非法所得。公安机关接到举报后,拘留了甲和乙,同时抓获了正在招待所内嫖娼的丙和卖淫女丁。另查明:丙先后3次到此嫖娼(其中一次,丙明知对方为13周岁的初中女生而与之进行了性交易);丙和丁均患有梅毒。
请根据刑法的规定和理论,结合上述案情分析:
(1)甲、乙行为的性质,并请说明理由。
(2)丙、丁行为的性质,并请说明理由。

参考答案【分析】本题考查刑法分则部分具体罪名的认定及对刑法总论部分共同犯罪的认定,需要对各行为定性的理由具体分析。<br />  (1)甲构成组织卖淫罪。(2分)乙构成协助组织卖淫罪。(2分)具体分析如下:<br />①组织卖淫罪是指以招募、雇佣、纠集、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。本题中,甲为卖淫女提供卖淫场所并且负责管理,且收取一定的嫖资,其行为符合组织卖淫罪的构成要件,构成组织卖淫罪。(4分)<br />②根据《刑法修正案(八)》,为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为,构成协助组织卖淫罪。本题中,乙为甲招募女性卖淫的行为属于协助组织卖淫的行为,应单独成立协助组织卖淫罪,而不适用刑法总则中关于共犯的规定,不能以组织卖淫罪的共犯处罚。(4分)<br />  (2)①丙与初中女生进行性交易的行为构成强奸罪(原答案为嫖宿幼女罪)。《刑法修正案(九)》已经将嫖宿幼女罪取消,《刑法》第236条第2款规定,奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。丙明知丁是未满14周岁的幼女,还与之发生性关系,成立强奸罪,且强奸幼女,从重处罚。(3分)<br />②传播性病罪是指明知自己身患梅毒、淋病等严重性病,而进行卖淫或者嫖娼活动的行为。丙与丁在身患梅毒的情形下进行嫖娼、卖淫活动,是否构成传播性病罪,要看他们在嫖娼或者卖淫时是否明知自己患有梅毒。(2分)<br />③如果丙或丁在进行嫖娼、卖淫时,明知自己患有梅毒,则构成传播性病罪。对丙的行为要按照强奸罪和传播性病罪分别定罪,数罪并罚;对丁按照传播性病罪定罪处罚。如果丙或丁事先不知道自己患有梅毒,则不构成传播性病罪。(3分)

解析
38.
王某与张某原系夫妻关系。2007年1月16日,为给王某治病,张某以自己的名义向赵某借款3万元,约定于2007年5月16日偿还,并出具借条一张。孙某以保证人的身份在借条上签字,但未与赵某约定保证方式、保证期间和保证范围。债务到期后,张某未偿还借款。2007年7月5日,王某与张某协议离婚,双方约定由张某负责偿还欠赵某的3万元借款。因张某一直未偿还欠款,赵某遂于2007年12月19日诉至法院,请求张某、王某和孙某共同偿还此笔欠款。
根据上述案情,请回答:
(1)张某以自己的名义向赵某所借款项是否属于夫妻共同债务?为什么?
(2)本案保证合同中的保证方式和保证范围应如何确定?请说明理由。
(3)王某与张某离婚协议中关于偿还欠款的约定的法律效力如何?
(4)孙某是否应当承担保证责任?为什么?

参考答案【分析】本题考查债权及婚姻法的相关内容,较为简单,主要涉及夫妻共同债务的承担、离婚协议的效力、保证方式、保证期间及保证责任的承担等内容。<br />(1)张某以自己的名义向赵某所借款项属于夫妻共同债务。理由:该债务发生在夫妻关系存续期间,且借款用于夫妻共同生活。(4分)<br />(2)①根据《担保法》的规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。本案中,孙某与赵某未对保证方式作出约定,故保证方式为连带责任保证。(3分)<br /> ②根据《担保法》的规定,当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担保证责任。本案中,孙某与赵某未对保证范围作出约定,故保证范围为全部债务,即包括3万元主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。(3分)<br />(3)王某与张某在离婚协议中所做的关于偿还欠款的约定在内部具有法律效力,即对王某和张某有效;(3分)但对不知情的第三人不具有法律效力。(2分)<br />(4)孙某不应当承担保证责任。(2分)具体分析如下:<br /> ①根据《担保法》的规定,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人在主债务履行期届满之日起6个月内未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。<br /> ②本案中,孙某与赵某对保证期间没有约定,孙某仅在6个月内(即2007年11月17日之前)承担保证责任,而赵某要求孙某承担保证责任时已经超过6个月的保证期间。(3分)