2011年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》试题（网友回忆版）

参考答案 D

参考答案 C

参考答案 B

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参考答案 A

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参考答案 A

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参考答案 C

参考答案 C

参考答案 B

参考答案 D

参考答案 A

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参考答案 D

参考答案 AB

参考答案 AD

参考答案 ABD

参考答案 AC

参考答案 ACD

参考答案 ABCD

参考答案 ACD

参考答案 BCD

参考答案 ABCD

参考答案 ABD

参考答案 【分析】本题属于简答题的常规考查方式，考生需对刑事责任概念有基本的认识。针对刑事责任的每种解决方式分别作答，并避免遗漏。<br />　　刑事责任的解决，指对已产生的刑事责任给予处理，使刑事责任得以终结。按照我国刑法规定，刑事责任的解决方式，根据不同情况，主要有以下几种：<br />　　（1）定罪判刑。人民法院对行为人判决有罪，同时处以某种刑罚。这种方式是解决刑事责任最常见、最基本的一种方式。（3分）<br />　　（2）定罪免刑。人民法院对行为人作出有罪判决，同时宣告免除刑罚。根据刑法规定，这种方式包括两种情况：一是作出定罪判决虽免除刑罚，但给予非刑罚处理方法的处理；二是作出定罪判决但免除刑罚处罚而不给任何处分。这种方式是解决刑事责任的辅助的次要的方式。（3分）<br />　　（3）消灭处理。行为人的行为已经构成犯罪，应负刑事责任，但由于法定事由的存在，使刑事责任归于消灭，如行为人死亡、超过追诉时效等。这种方式是一种补充的解决方式。（2分）<br />　　（4）转移处理。即具备特定身份的外国人，依据我国刑法规定，其刑事责任通过外交途径解决。《刑法》第11条规定，享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。这是转移处理方式解决刑事责任的法律依据。刑事责任的这种解决方式，是根据国际惯例和国家之间的平等原则而采用的，可以说是一种极为特殊的解决方式。（2分）

参考答案 【分析】本题是对刑法分则部分具体罪名的考查。需注意，在刑法分则部分，破坏市场经济秩序类犯罪和侵犯公民人身权利、民主权利类的犯罪考查较多，其中的重点罪名分布也较多。本题就是针对当今社会经营者信誉低下，不顾消费者权利的典型罪名的考查。因此，考生要对这种类型的罪名重点掌握。另外，本题并未要求对具体罪名的构成要件进行分析，而是考查了罪名的具体行为方式，需要考生准确记忆。<br />　　生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。本罪属于选择性罪名，在司法实践中应根据行为的情况分别定为生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪或者生产、销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品罪的行为方式包括：<br />　　（1）在产品中掺杂、掺假，即在产品中掺入杂质或异物，使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低或者失去应有使用性能。（2分）<br />　　（2）以假充真，即以不具有某种使用性能的产品冒充具有该使用性能的产品。（2分）<br />　　（3）以次充好，即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品、新产品。（2分）<br />　　（4）以不合格产品冒充合格产品，即以不符合产品质量标准的产品冒充符合产品质量标准的产品。“不合格产品”指不符合我国《产品质量法》规定的质量要求的产品。（2分）<br />　　上述四种行为属选择行为，即行为人具有上述四种行为之一的就构成生产、销售伪劣产品罪。行为人如果同时具有上述两种行为或者两种以上行为的，也应视为一个生产、销售伪劣产品罪，不实行数罪并罚。（2分）

参考答案 【分析】本题是对非法人组织的概念及成立要件的考查，考点较偏，可类比公司的成立要件进行掌握、作答。<br />　　非法人组织，是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。（2分）<br />　　非法人组织应具备的要件包括：<br />　　（1）须为有自己目的的社会组织体。非法人组织应为社会组织体，并具有自己的目的，包括营利目的和非营利目的。（2分）<br />　　（2）须有自己的名称。非法人组织须有自己的名称并以组织的名义对外进行民事活动。如不以组织的名义对外进行活动，其行为则不为非法人组织的行为。（2分）<br />　　（3）须有自己能支配的财产或者经费。非法人组织须有属于自己能独立支配的财产或经费，这是非法人组织进行民事活动的物质基础。（2分）<br />　　（4）应设有代表人或者管理人。非法人组织为实现自己的目的，应设立代表人或管理人，对外代表非法人组织，进行民事活动。（2分）

参考答案 【分析】地役权和相邻关系是民法的重要内容，要将二者对比记忆。从章节体系上看，相邻关系是放在所有权一节，而地役权是属于用益物权的一种。从它们产生的根源上看，地役权是基于人们“后天”需求约定产生的，而相邻关系则是“先天”存在的一种事实，只不过是经过法律规定，而自然成为一种法律关系。<br />　　地役权是不动产使用人为提高不动产的效益而使用他人不动产的权利；相邻关系是指相邻不动产的所有人和使用人在对不动产进行使用时，彼此间给予便利或者接受限制而产生的权利义务关系。地役权与相邻关系是既有联系又有区别的两项制度。（2分）两者之间存在相同之处的同时，也有如下区别：<br />　　（1）法律性质不同。地役权是一种独立的用益物权；相邻关系不是一种独立的物权类型，体现的是所有权的扩张或限制。（2分）<br />　　（2）发生依据不同。地役权是基于合同的约定产生；相邻关系是基于法律的直接规定产生的。（2分）<br />　　（3）调整范围不同。地役权调整的是不动产所有人或使用人之间的关系，不以不动产相邻为必要；相邻关系调整的是相邻的不动产所有人或使用人之间的关系。（1分）<br />　　（4）调节限度不同。相邻关系是对不动产利用的最低限度的调节；与相邻关系相比，地役权制度赋予了当事人在相邻关系之外的自治空间。（1分）<br />　　（5）有无对价不同。相邻关系通常是无偿的；地役权的设立既可以是有偿的，也可以是无偿的，取决于当事人的合意。（1分）<br />　　（6）存续期间不同。相邻关系具有永久性和一时性相结合的特性；地役权的存续期间可由当事人约定，并可设定永久地役权。（1分）

参考答案 【分析】本题单独对犯罪既遂的认定进行考查，考生平时可能只对犯罪既遂有一个基本认识，而往往把重点放在其他犯罪形态方面，如犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。因此，考生平时在复习时也要注意对最基础的法学知识进行理论性掌握。针对本题，需对三种主张学说即结果说、目的说、构成要件说，进行准确记忆。<br />　　犯罪既遂是故意犯罪的完成形态。犯罪既遂，是指行为人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的某一具体犯罪的全部构成事实。（2分）<br />　　关于犯罪既遂的认定标准，在理论上有如下三种主张：<br />　　（1）结果说（或客观说）。该说认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并造成了法律规定的犯罪结果的形态。既遂与未遂区分标准就在于是否出现了法律规定的犯罪结果，出现犯罪结果的是犯罪既遂。即故意犯罪的实行行为没有造成刑法规定犯罪结果的，不属于犯罪既遂而属于犯罪未遂。（2分）<br />　　（2）目的说（或主观说）。该说认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并实现其犯罪目的的形态。既遂与未遂的区分标准在于行为人是否实现了其犯罪目的。即故意犯罪的实行行为没有达到行为人犯罪目的的，不属于犯罪既遂而属于犯罪未遂。（2分）<br />　　（3）构成要件说（构成要件齐备或符合说）。该说认为犯罪既遂是指行为人故意实施的犯罪行为，具备了犯罪构成的全部要件的形态。犯罪既遂与否的标准在于犯罪行为是否具备了犯罪构成的全部要件。即犯罪行为没有完全具备基本犯罪构成要件的，不属于犯罪既遂而属于犯罪未遂。（3分）<br />　　现在的通说采取构成要件说，即主要根据刑法分则条文的具体规定来认定既遂。（2分）犯罪类型分为举动犯、行为犯、危险犯和结果犯。结果说、目的说不能判断举动犯、行为犯、危险犯的犯罪既遂。依据构成要件说：①举动犯，只要行为人实施了法定的举动，就构成犯罪既遂；②行为犯，只要行为人将法定行为实施完毕，就构成犯罪既遂；③危险犯，要求行为人的行为造成了法定危险，构成犯罪既遂；④结果犯，要求行为人的行为造成了法定结果，构成犯罪既遂。（4分）

参考答案 【分析】情事变更原则在我国并没有明文规定，而在考试中却会经常涉及到。在答题时，需对该原则的概念、适用条件、法律效果等分别阐释，另外，还可对情事变更与不可抗力等进行对比分析。<br />　　情事变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重大变化，致使合同的基础丧失或者动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平或者不能实现合同目的，而允许变更或者解除合同的原则。（2分）<br />　　（1）情事变更原则的适用条件包括：<br />①有情事变更的事实，即作为合同成立基础或者环境的客观情况发生了重大变化。<br />②情事变更发生在合同成立以后、履行完毕之前。<br />③情事变更的发生不可归责于当事人，即情事变更是由当事人意志以外的客观情况引起的。<br />④情事变更的事由是当事人不可预见的。<br />⑤情事变更使继续履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。（10分）<br />　　（2）情事变更不同于商业风险和不可抗力。<br />　　商业风险是从事商业活动固有的风险，对商业风险，法律一般推定当事人有预见，而情事变更是当事人预见不到的。情事变更和不可抗力虽都是客观情况，但二者有别，情事变更的客观情况包括政策的变动等，而不可抗力则是不可避免、不可克服的客观情况。（2分）<br />　　（3）情事变更原则的法律效果体现在：情事变更发生后，当事人可以请求法院变更或者解除合同。（1分）

参考答案 【分析】本题考查刑法分则部分具体罪名的认定及对刑法总论部分共同犯罪的认定，需要对各行为定性的理由具体分析。<br />　　（1）甲构成组织卖淫罪。（2分）乙构成协助组织卖淫罪。（2分）具体分析如下：<br />①组织卖淫罪是指以招募、雇佣、纠集、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。本题中，甲为卖淫女提供卖淫场所并且负责管理，且收取一定的嫖资，其行为符合组织卖淫罪的构成要件，构成组织卖淫罪。（4分）<br />②根据《刑法修正案（八）》，为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为，构成协助组织卖淫罪。本题中，乙为甲招募女性卖淫的行为属于协助组织卖淫的行为，应单独成立协助组织卖淫罪，而不适用刑法总则中关于共犯的规定，不能以组织卖淫罪的共犯处罚。（4分）<br />　　（2）①丙与初中女生进行性交易的行为构成强奸罪（原答案为嫖宿幼女罪）。《刑法修正案（九）》已经将嫖宿幼女罪取消，《刑法》第236条第2款规定，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。丙明知丁是未满14周岁的幼女，还与之发生性关系，成立强奸罪，且强奸幼女，从重处罚。（3分）<br />②传播性病罪是指明知自己身患梅毒、淋病等严重性病，而进行卖淫或者嫖娼活动的行为。丙与丁在身患梅毒的情形下进行嫖娼、卖淫活动，是否构成传播性病罪，要看他们在嫖娼或者卖淫时是否明知自己患有梅毒。（2分）<br />③如果丙或丁在进行嫖娼、卖淫时，明知自己患有梅毒，则构成传播性病罪。对丙的行为要按照强奸罪和传播性病罪分别定罪，数罪并罚；对丁按照传播性病罪定罪处罚。如果丙或丁事先不知道自己患有梅毒，则不构成传播性病罪。（3分）

参考答案 【分析】本题考查债权及婚姻法的相关内容，较为简单，主要涉及夫妻共同债务的承担、离婚协议的效力、保证方式、保证期间及保证责任的承担等内容。<br />（1）张某以自己的名义向赵某所借款项属于夫妻共同债务。理由：该债务发生在夫妻关系存续期间，且借款用于夫妻共同生活。（4分）<br />（2）①根据《担保法》的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，孙某与赵某未对保证方式作出约定，故保证方式为连带责任保证。（3分）<br /> ②根据《担保法》的规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担保证责任。本案中，孙某与赵某未对保证范围作出约定，故保证范围为全部债务，即包括3万元主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。（3分）<br />（3）王某与张某在离婚协议中所做的关于偿还欠款的约定在内部具有法律效力，即对王某和张某有效；（3分）但对不知情的第三人不具有法律效力。（2分）<br />（4）孙某不应当承担保证责任。（2分）具体分析如下：<br /> ①根据《担保法》的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人在主债务履行期届满之日起6个月内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。<br /> ②本案中，孙某与赵某对保证期间没有约定，孙某仅在6个月内（即2007年11月17日之前）承担保证责任，而赵某要求孙某承担保证责任时已经超过6个月的保证期间。（3分）