2016年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》试题（网友回忆版）

参考答案 A

参考答案 D

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参考答案 C

参考答案 A

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参考答案 B

参考答案 D

参考答案 B

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参考答案 C

参考答案 D

参考答案 BCD

参考答案 ACD

参考答案 BC

参考答案 AC

参考答案 ABC

参考答案 ABC

参考答案 CD

参考答案 AC

参考答案 ABC

参考答案 ABCD

参考答案 【分析】本题考查刑法的概念和特征，难度不大，但是比较偏，不是重要知识点，也很少以主观题的方式考查。因此考生在复习时，要对没考过的知识点加以重视。回答本题时一定要注意全面，不可遗漏知识点。对刑法特征的掌握可与其他部门法对比理解。<br />　　（1）刑法的概念<br />　　刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。刑法有广义和狭义之分，广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。它不仅仅指刑法典，还包括单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款（也称附属刑法）。狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。（2分）<br />　　（2）刑法的特征<br />①调整对象的专门性（特定性）。刑法的任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门。刑法主要规定犯罪，以及运用刑罚的方法同犯罪作斗争、追究犯罪人的刑事责任，而其他法律则各有自己的任务和实现的方法。（2分）<br />②刑罚制裁的严厉性。刑法的强制力度较其他法律的强制力度大得多。刑法的特点集中体现在其对犯罪行为规定的法律后果上，这种法律后果的严厉性是其他法律如民法、行政法所不能比拟的。违反刑法的后果是刑罚制裁，刑罚制裁的方法包括剥夺生命、自由、财产、资格等重要的权益。（2分）<br />③调整范围的广泛性。刑法保护一切对我们社会生活至关重要的利益，从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利，而其他法律如民法、经济法、行政法可能仅涉及社会生活的某一方面或某一层面的利益与关系。（2分）<br />④刑法发动的补充性和保障性。只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。（2分）

参考答案 【分析】本题考查渎职类罪名的共同特征。犯罪构成是刑法分则部分的重中之重，既要掌握每个重点罪名的犯罪构成，也要掌握重点类罪名的犯罪构成。考生在解答本题时，应从客体、客观方面、主体、主观方面进行分析。<br />　　渎职罪，是指国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。渎职罪的共同特征是：<br />　　（1）犯罪客体是国家机关的正常管理活动。（2分）<br />　　（2）犯罪客观方面表现为行为人实施滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。在表现形式上，既可以是作为，也可以是不作为。而无论是作为还是不作为，都必须与职务活动或公务活动相联系。（3分）<br />　　（3）本类犯罪的主体为特殊主体，即只能是国家机关工作人员，但有少数犯罪的主体也可以是非国家机关工作人员，如故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、枉法仲裁罪等。（3分）<br />　　（4）本类犯罪在主观方面既可以是故意，也可以是过失。（2分）

参考答案 【分析】本题考查侵犯商业秘密罪的行为对象。商业秘密不同于知识产权，秘密性是商业秘密的核心要件。对商业秘密的保护规定在《反不正当竞争法》中。考生要掌握侵犯商业秘密的行为类型。<br />　　商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的构成要件包括：<br />　　（1）不为公众所知悉。即商业秘密是不为公众所知悉、仅限于一定范围内的人知悉的事项。（2分）<br />　　（2）能为权利人带来经济利益。即商业秘密的价值性，能为权利人带来确实的经济利益和竞争优势。权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。（2分）<br />　　（3）具有实用性。即商业秘密具有直接的、现实的使用价值，权利人能够将商业秘密直接运用于生产、经营活动。（2分）<br />　　（4）商业秘密经权利人采取了保密措施。包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。（2分）<br />　　（5）属于技术信息或经营信息。技术信息与经营信息，既可能以文字、图像为载体，也可能以实物为载体，还可能存在于人的大脑或操作方式中。（2分）

参考答案 【分析】本题考查附条件民事法律行为。附条件民事法律行为是法律行为部分的重点之一，尤其是所附条件的特点，考生需要熟练掌握。附条件民事法律行为的含义包括两个要素：一是时间因素，即将来不确定的事实发生与否；二是效果因素，即导致民事法律行为的变动。对其特点的掌握取决于对其含义的准确理解。<br />　　（1）附条件民事法律行为，是指民事法律行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实发生与否的民事法律行为。（2分）<br />　　（2）所附条件的特点有：<br />①应是将来发生的事实。客观事实是不依当事人的意思决定的客观存在的事实。同时，条件须为将来发生的客观事实。已经发生的客观事实，则不能成为条件。（2分）<br />②应是发生与否不确定的事实。条件应是将来可能发生也可能不发生的事实，即是否发生具有或然性。如果是肯定能发生或肯定不能发生的事实，就不能作为民事法律行为所附的条件。（2分）<br />③应是由行为人约定的事实。民事行为所附的条件，只能是当事人特别约定的客观事实。由法律规定或者行为性质决定的限制民事行为效力的事实，不能作为条件。（2分）<br />④应是合法的事实。作为条件的事实，须不违反法律规定，不违反社会的公序良俗。违法的事实，不能作为条件。（2分）

参考答案 【分析】本题考查教唆犯。教唆犯是共同犯罪部分的重点内容也是法硕考试的常考点。考生在解答本题时，可分别从教唆犯的概念、成立条件（包括故意、教唆行为、对象等方面）以及对教唆犯的处罚（从重、从轻、减轻等情形）三大方面展开论述。<br />　　（1）教唆犯，是指故意教唆他人实行犯罪的人。所谓教唆，是指以授意、劝说、鼓动、引诱等方法使没有犯罪意图的人产生犯意并实行犯罪的行为。（2分）<br />　　（2）教唆犯的成立条件包括：<br />①主观上具有使他人产生犯罪意图和决心的故意，也就是唆使他人犯罪的故意。这种故意的内容应是明确的，即他知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。没有明确的故意内容，不能成立教唆犯；无意引起他人产生犯罪意图的，更不能成立教唆犯。（2分）<br />②客观上实施了唆使他人犯罪的行为。教唆行为的具体方式是多种多样的，可能是口头的，也可能是书面的，甚至是诸如使眼色、做手势等示意性动作。实施教唆的方法多种多样，如收买、嘱托、劝说、请求、利诱、命令、威胁、强迫等，都是教唆犯所使用的教唆方法。（2分）<br />③教唆对象是年满16周岁精神智力正常的人。对明知他人不具有刑事责任能力而教唆其犯罪，不构成教唆犯，而构成间接正犯。但如果行为人误认为无刑事责任能力人为有刑事责任能力人而教唆其犯罪，仍然构成教唆犯，因为这种误认对教唆犯的故意不发生影响。（2分）<br />　　（3）教唆犯的刑事责任包括下列情形：<br />①对教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。按其在共同犯罪中所起的作用处罚，是指对教唆犯的处罚，不是以实行犯为转移，而是依照教唆犯自身在共同犯罪中所起作用的主次为转移。教唆犯在共同犯罪中如果起主要作用，就作为主犯处罚；反之，如果起次要作用，就作为从犯处罚。（2分）<br />②如果被教唆人没有犯被教唆的罪，教唆犯单独构成犯罪，但可以从轻或者减轻处罚。被教唆人没有犯被教唆的罪，包括四种情况：a.被教唆人拒绝了教唆犯的教唆，亦即根本没有接受教唆犯的教唆；b.被教唆人当时接受了教唆，但随后又打消犯意，没有进行任何犯罪活动；c.被教唆人当时接受了教唆犯关于犯某种罪的教唆，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪；d.教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起。（2分）<br />③教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。教唆不满18周岁的人犯罪分为三种情况：a.教唆已满16周岁不满18周岁的人犯任何罪，都应当依照《刑法》第29条第1款的规定从重处罚。b.教唆已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人，故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪，应当对教唆犯从重处罚。c.教唆已满14周岁不满16周岁的人犯我国《刑法》第17条第2款规定以外之罪，以及教唆不满14周岁的人犯任何罪的，都应当按照间接正犯处理并从重处罚。（3分）

参考答案 【分析】本题考查物权法的基本原则。物权法的基本原则作为物权法学习的基础，须引起考生足够重视。考生在解答本题时，可分别从公示原则的含义及其具体类型、公信原则的含义及其具体内容、公示公信原则的关系及其功能四大方面展开论述。组织答案时一定要注意内容充实、有条理，格式规范。<br />　　（1）公示原则，是指物权变动时，必须将物权变动的事实通过一定方式向社会公开，使第三人知道物权变动的情况。物权是具有支配性、对世性及排他性效力的权利，物权的变动如不能以一定的方式公开、透明，则既不利于明确物权人的权利并加以保护，也不利于维护善意第三人的利益，难免对交易安全造成极大妨害。因此，物权公示原则对于维护物权秩序和交易安全，具有极为重要的意义。（2分）<br />　　公示原则表现为：<br />①不动产物权变动的公示方法为登记，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。（2分）<br />②动产物权变动的公示方法为交付，即动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。（2分）<br />③我国采用的是以公示要件主义为原则、以公示对抗主义为例外的折中主义。基于民事法律行为发生的物权变动，非经公示不发生物权变动的效果或不产生对抗善意第三人的效力。（2分）<br />　　（2）公信原则，是指物权变动时，当事人依据法律进行了公示，即使公示所表现的物权状态与真实的物权状态不相符，也不影响物权变动的效力。（2分）<br />　　公信原则包括两方面内容：<br />①权利的正确性推定效力，即以法定方法公示出来的物权，具有使社会一般人信赖其为真实、正确的物权的效力。（2分，如回答：记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人，动产的占有人推定为该动产的权利人，除非有相反的证据证明，也可得分）<br />②善意保护效力，即法律对因信赖物权公示而从公示的物权人处善意取得物权的第三人，予以强制保护，使其免受任何人追夺的效力。（2分，如回答：善意信赖公示的表象而为一定的行为，在法律上应当受到保护，也可得分）<br />　　（3）公示、公信原则的意义在于明确物权的功能，提高物的利用效率，保护交易安全，稳定社会经济秩序。公信原则与公示原则相辅相成，以不同的功能确保物权变动快捷、顺畅、安全地完成。依法公示的物权若不能产生公信力，则公示的效力难谓完整，交易的安全仍难以维护，或将导致征信成本过高，影响交易的发展。公信原则有力地保护了信赖公示而从事正常交易活动的善意行为人，体现了鼓励交易和维护交易安全的立法宗旨。（1分）

参考答案 【分析】本题考查贪污罪、挪用公款罪和法定、酌定量刑情节。通过对上述材料进行分析可知，甲作为学校的会计，非法占有学校财物购买住房，符合贪污罪的构成要件；甲在审计时交代罪行，构成自首，属于法定量刑情节；甲积极退赃，属于酌定量刑情节；校长乙利用职务上的便利，挪用本单位资金供其弟进行营利活动，数额较大，符合挪用公款罪的构成要件。<br />　　（1）甲应认定为贪污罪。（2分）<br />　　理由：根据我国《刑法》的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。<br />①甲利用管理学校财务的职务便利，侵吞乙归还的15万元公款，属于利用职务上的便利，以侵吞的手段非法占有公共财物的行为，符合贪污罪的客观要件。（2分）<br />②甲被聘为学校会计，属于受国有事业单位委托管理公共财产的人员，具备贪污罪的主体身份。（2分）<br />③甲采取虚列支出平账的方式侵吞公款，表明其主观上具有非法占有公共财物的目的，符合贪污罪的主观要件。（2分）<br />　　（2）乙应认定为挪用公款罪。（2分）<br />　　理由：根据我国《刑法》的规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。<br />①乙利用校长职权，指使不知情的甲挪用公款，供亲友使用，进行营利活动，符合挪用公款罪的客观要件。（2分）<br />②乙是学校校长，属于国家工作人员，具备挪用公款罪的主体身份。（2分）<br />③乙归还了所挪用的公款，说明其不具有非法占有的目的，符合挪用公款罪的主观要件。（2分）<br />　　（3）①甲向审计机关主动交代了贪污的事实，符合自首的规定，属于法定量刑情节。（2分）<br />②甲退还了15万元，应认定为积极退赃，属于酌定量刑情节。（2分）

参考答案 【分析】本题考查货运合同、格式条款、违约责任和物权的保护。从材料可知，本案中当事人所签订的是货运合同，运输合同是其上位概念，回答运输合同亦可；格式条款方面，我国《合同法》规定，对提供格式条款一方加重或免除己方义务、排除对方主要权利的，该格式条款无效；在涉及到合同的性质时，要注意合同具有相对性；在涉及到物权性质时，要注意物权的请求权不受诉讼时效的限制。<br />　　（1）本案中当事人所签运单属于货运合同。（如回答运输合同也可得分，2分）<br />　　理由：根据我国《合同法》的规定，运输合同是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。而货运合同，是以货物为运输对象的运输合同。本案中，作为托运人的陈某与承运人飞狐速递公司签订由承运人负责将陈某的包裹运送至约定目的地的、由托运人陈某向承运人支付运费的合同，属于货运合同。<br />　　（2）该条款无效。（2分）<br />　　理由：“未保价的寄递包裹丢失或毁损的，不予赔偿”的条款，是由飞狐速递公司提供的合同中的格式条款。根据我国《合同法》的规定，对提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。快递公司提供的该条款免除了己方的责任，排除了陈某的财产权和索赔权，符合上述《合同法》规定的情形，因此，该条款无效。（4分）<br />　　（3）野狼快递服务部不应当向陈某承担违约责任。（2分）<br />　　理由：合同具有相对性。所谓合同的相对性，是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同上的义务和责任，反之亦然。根据合同的相对性原理，与陈某签订合同的主体是飞狐速递公司，野狼快递服务部只是其营业网点。因此，陈某只能向飞狐速递公司主张违约责任，野狼快递服务部不应当承担违约责任。（4分）<br />　　（4）宋某的抗辩理由不能成立。（2分）<br />　　理由：陈某作为手机的所有权人，向宋某请求返还手机的行为属于行使物权请求权，而物权请求权不适用诉讼时效。根据物权法的原理，物权请求权是附随于物权本身的保护物权的一种方法，是物权效力的体现，二者密切联系，物权不消灭，由物权产生的物上请求权就不消灭，否则物权就是有名而无实的物权，故物权请求权不适用诉讼时效的规定。因此，宋某以超过诉讼时效期间为由拒绝返还的抗辩理由不能成立。（4分）