2018年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》试题（网友回忆版）

参考答案 A

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参考答案 ACD

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参考答案 BCD

参考答案 ABCD

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参考答案 CD

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参考答案 【分析】本题考查罪数形态理论中的连续犯。罪数形态理论是犯罪论的重要内容，也是常见考点，考生要加以重视。除了要掌握各种罪数形态的概念和特征，也要掌握各种罪数形态的处断原则，以备选择题、案例分析题之需。<br />　　连续犯，是指行为人基于同一或概括的犯罪故意，连续多次实施犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。其特征包括：<br />　　（1）行为人实施数个犯罪行为。<br />　　（2）数个犯罪行为具有连续性。<br />　　（3）数个犯罪行为出于同一或概括的故意。<br />　　（4）数个犯罪行为触犯相同罪名。

参考答案 【分析】本题考查刑罚执行制度中的减刑制度。刑罚执行制度包括减刑和假释，都是高频考点，考生要注意区分二者的适用条件，避免混淆。同时要注意减刑、假释与缓刑之间的区别，前两者是刑罚执行制度，后者是量刑制度。<br />　　减刑，是指对被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。<br />　　减刑的限度，是指犯罪分子经过减刑以后，应当实际执行的最低刑期。根据我国《刑法》第78条的规定和有关司法解释，减刑的限度为：<br />　　（1）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2。<br />　　（2）判处无期徒刑的，不能少于13年。<br />　　（3）对于死刑缓期2年执行的罪犯，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。<br />　　所谓实际执行的刑期，是指判决执行后犯罪分子实际服刑的时间。如果判决前先行羁押的，羁押期应当计入实际执行的刑期之内。

参考答案 【分析】本题考查效力待定的民事法律行为。答题时先回答概念，再回答法律后果。民事法律行为是民法体系的核心概念，考生一定要重点理解掌握。对于考试分析第六章涉及的民事法律行为的四种效力形态，考生要分别掌握其概念、特征、情形及法律后果，既能完整复述以应对一般的主观题，又能深刻理解以解答选择题、案例分析题。<br />　　效力待定的民事法律行为是指民事法律行为虽已成立，但是否生效尚不确定，有待享有形成权的第三人作出追认或拒绝的意思表示来使之有效或无效的法律行为。效力待定的行为是一种允许事后补正的法律行为。效力待定民事法律行为的法律后果包括以下几个方面：<br />　　（1）真正的权利人行使追认或者拒绝。对效力待定的民事法律行为进行事后追认或者拒绝，追认或者拒绝是一种单方意思表示，无须相对人的同意即可发生法律效力。效力待定的民事法律行为经追认后有效，经拒绝追认后，效力待定的民事法律行为自始无效。<br />　　（2）善意相对人行使撤销权，从而使效力待定的民事法律行为归于无效。《民法总则》157条规定，民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。<br />　　（3）效力待定的民事法律行为会因特定事实的出现而补正其效力。例如，无权处分行为中，无权处分人通过继承、遗赠、接受赠与等方式取得了所有权或处分权，则该无权处分行为有效。

参考答案 【分析】本题的考点为表演者权利。自2013年起，法硕联考每年都会考一道关于知识产权的民法简答题，考生不能掉以轻心。<br />　　表演者的权利与表演权的区别具体如下：<br />　　（1）概念与性质不同。表演者的权利是表演者对作品的表演活动所享有的权利，属于邻接权；表演权是著作权人享有的公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，属于著作权。<br />　　（2）权利主体不同。表演者的权利主体是表演者，表演权的权利主体是著作权人。<br />　　（3）权利客体不同。表演者的权利的客体是作品的表演活动；表演权的客体是作品。<br />　　（4）权利内容不同。表演者的权利包括人身权与财产权；表演权属于著作权中的财产权。<br />　　（5）保护期限不同。表演者的权利中的有些权利，如表明表演者身份的权利的保护期不受限制，表演权则有保护期的限制。

参考答案 【分析】本题的考点为犯罪的基本特征，在教材上是独立的一小节，是重要的考点。考生在备考时要精心准备，作答时要先回答基本特征是什么，再回答基本特征之间的联系，要将关键词回答完整。<br />　　犯罪是指刑法明文规定的应当受到刑罚惩罚的严重危害社会的行为。<br />　　（1）犯罪的基本特征<br />　　根据《刑法》第13条关于犯罪的定义的规定，我国刑法规定的犯罪具有以下基本特征：<br />①严重的社会危害性。犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性。严重社会危害性是指对我国刑法所保护的重要利益的侵害。行为不具有社会危害性，就不能认为是犯罪。某种行为即使具有一定的社会危害性，“但是情节显著轻微危害不大的”，也不认为是犯罪。严重的社会危害性是犯罪的实质特征。<br />②刑事违法性。这是在罪刑法定原则制约下，犯罪不可或缺的基本特征。具有严重社会危害性的行为，只有同时被刑法明文规定为犯罪时，才是犯罪。<br />③应受刑罚惩罚性。犯罪是应受刑罚惩罚的行为，具有应受刑罚惩罚性。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果，一个行为如果不具有应受刑罚惩罚性，则不能认定为犯罪。<br />　　（2）犯罪基本特征的关系<br />　　主要包括：<br />①三者是犯罪缺一不可的基本特征，不可分割。<br />②严重的社会危害性是犯罪最基本的属性，决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性，而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则反过来说明和体现严重的社会危害性。<br />③具有社会危害性的行为，即使是具有严重的社会危害性的行为，如果不被刑法明文规定为犯罪并规定相应的刑罚，也不应当以犯罪论处。

参考答案 【分析】民法的基本原则包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则、绿色原则，均是可考点，考生应当予以掌握。其中，绿色原则作为《民法总则》新增内容，是重要考点。<br />　　（1）绿色原则的定义<br />　　《民法总则》第9条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。绿色原则是指民事主体的民事活动应当符合资源的有效利用和环境保护的要求。<br />　　绿色原则是代际正义的要求，当代社会经济的发展不能牺牲未来的社会资源和环境。绿色原则也是社会可持续发展的要求，对于民事活动中民事责任承担的利益考量，应当符合绿色原则，在例如环境侵权等特殊侵权构成中基于绿色原则而确定其特殊的构成要件。<br />　　（2）绿色原则的功能<br />　　绿色原则又称生态保护原则，是我国《民法总则》所确立的民法基本原则之一，其功能主要有三项：<br />①指导功能。绿色原则对民事立法、民事活动和民事司法均具有指导意义，如未来编纂民法典时应以该原则为指导进行具体制度的设计。<br />②约束功能。绿色原则对民事立法、民事活动和民事司法均具有约束力，如绿色原则要求民事主体在进行民事活动时，应当有利于节约资源和保护生态环境，在追求个人利益的同时，兼顾社会环境公益。<br />③补充功能。法官在审理案件时，如无具体规范可适用，可以依据绿色原则寻求立法本意或者法律价值取向，通过目的解释，裁判具体案件。

参考答案 【分析】本题考查了挪用公款罪和量刑制度。<br />　　第1小问要求考生掌握挪用公款罪的犯罪构成，并能根据具体案例进行实际分析判断。<br />　　第2小问要求考生对量刑情节体系有所了解，对于总则性情节（坦白、自首、立功、共同犯罪等）和分则性情节进行准确识别。<br />　　（1）甲成立挪用公款罪，乙成立挪用公款罪（共犯）。分析如下：<br />　　挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。<br />①本案中，甲是国有银行国际部的主任，属于国家工作人员，甲利用主管银行业务的职务便利，挪用300万公款给张某的公司使用。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。同时甲挪用公款数额较大，且超过3个月未还。甲的行为满足挪用公款罪的构成要件。对于甲使用虚假信用证的行为，是甲为了应对银行建立电子对账系统，采取暂时平账的做法。甲在主观上并非以非法占有公款为目的。<br />②乙明知甲挪用公款而不予归还的行为，还协助甲掩盖事实。乙成立挪用公款罪的共犯。<br />　　（2）影响甲、乙的刑事责任的因素的分析如下：<br />①甲是主犯、成立结果加重犯、成立坦白。甲是挪用公款罪的主犯，挪用300万元以上，数额巨大不退还，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。甲到案后交代全案，构成坦白，可以从轻处罚。<br />②乙是从犯，成立自首与重大立功。乙在犯罪时起到帮助作用，属于从犯中的帮助犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。乙在单位询问下主动承认犯罪事实的行为成立自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。乙协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯），按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的，属于协助抓捕其他犯罪嫌疑人，而甲可能被判处无期徒刑以上刑罚，属于“重大犯罪嫌疑人”，乙通过电话指引将甲抓获，属于协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯），成立重大立功，可以减轻或者免除处罚。

参考答案 【分析】本题考查的知识点是监护人的确定、合同相对性、婚前个人债务的判断、宣告失踪申请人。<br />　　第1小问的考点在于婚姻关系消灭是否影响监护人的主体资格；<br />　　第2小问的考点在于合同的相对性；<br />　　第3小问的考点在于配偶是否需要对另一方的婚前个人债务负责；<br />　　第4小问的考点在于有权申请宣告失踪的权利人。考生要准确掌握前述知识，从而正确解答本题。<br />　　（1）甲、乙都是丙的监护人。<br />　　理由：《民法总则》第27条规定，父母是未成年子女的监护人。《婚姻法》第36条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。本题中，甲、乙虽然于2013年6月离婚，但是不影响甲、乙与丙的父母子女关系，作为父母，甲、乙都是丙的监护人。<br />　　（2）乙无权主张买卖合同无效。<br />　　理由：《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本题中，甲、乙虽然约定乙的房屋转移给丙，但是未办理登记手续，不发生物权转移的效力，甲依然是房屋的所有权人，有权对房屋进行处分。所以买卖合同有效，基于合同的相对性，乙不是合同的当事人，无权主张合同无效或撤销合同。<br />　　（3）戊没有义务偿还该债务。<br />　　理由：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第2条规定，债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。本题中，甲对丁的债务发生在与戊结婚之前，且甲没有将该笔借款用于与戊的婚后家庭生活，所以戊没有义务偿还该笔债务。<br />　　（4）戊、丙、丁有权宣告甲失踪。<br />　　理由：《民法总则》规定，自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。可以提出申请的利害关系人主要包括被申请失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人，如失踪人的债权人或债务人。因此，戊作为配偶，丙作为子女，丁作为债权人，均可以向法院申请宣告甲失踪。