2021年法律职业资格《主观题》试题（网友回忆版）【延考考区】

解析（言之有理即可）
人民是依法治国的主体和力量源泉，只有坚持人民主体地位才能实现全面依法治国。
以人民为中心是依法治国的前提和目标，人民是依法治国的主体；人民代表大会制度是人民当家作主的根本政治制度。要坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以人民的利益为出发点和落脚点。
全面依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。就是在党的领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻社会主义法治理论。形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系、完善的党内法规体系。坚持依法治国、依法执行、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体化建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全面守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。
坚持以人民为中心促进全面依法治国必须做到以下几点：首先，坚持党的领导、人民为主体地位、依法治国有机统一。其次，要坚持立法为民的理念；要把体现人民利益、反映人民意愿、增进人民福祉的贯穿的依法治国全过程和各方面。最后，坚定不移的走中国特色社会主义道路，坚决维护宪法和法律权威。
总之，要实现全面依法治国，必须坚持人民主体地位，进而促进国家治理体系和治理能力现代化；事关我党执政兴国、事关人民幸福安康、事关党和国家的长治久安。

解析（1）①构成盗窃罪。如果认为5岁的小孩对家中财物没有看管的权限，赵甲的恐吓行为没有实际意义，其行为属于秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。②构成抢劫罪。如果认为5岁的小孩对家中财物也具有看管的权限，赵甲实施了足以压制被害人反抗的方法，进而取得财物，构成抢劫罪。
（2）根据信用卡诈骗解释第5条第二款，信用卡诈骗行为方式中的“冒用他人信用卡“包括以下情形：……（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的……如果认为本案中赵甲通过盗窃的手机将李某卡中的钱转到支付宝的行为属于使用信息卡信息资料的行为，则其行为构成信用卡诈骗罪；如果认为此种情况不属于使用信用卡资料（并没有使用关键的密码或卡号信息），则构成盗窃罪。
（3）反对。
生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。“以次充好”主要表现为以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品。故赵甲和孙某以销售者的身份，故意以低档白酒充当高档白酒进行销售，销售金额达5万元以上，构成销售伪劣产品罪。赵某和孙某以非法占有为目的的实施欺诈行为（将低端白酒冒充高端白酒销售），骗取财物数额较大，构成诈骗罪。
赵某和孙某的行为同时触犯了销售伪劣产品罪和诈骗罪，成立想象竞合法，应从一重罪处罚。本案获利金额60万，销售伪劣产品，销售金额在五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍一下罚款。诈骗数额50万元以上的属于”数额特别巨大“，处十年有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。如果本案以销售伪劣产品罪论处，则无法做到罪责刑相适应。
（4）①赵甲构成故意杀人罪。赵甲故意非法剥夺王某生命，追求王某死亡结果的发生，其行为符合故意杀人罪的构成要件，构成故意杀人罪。
②赵甲构成抢劫罪。抢劫罪的对象包含财产性利益，在抢劫财产性利益时，由于压制他人的反抗而使财产性利益在法律上或者事实上发生了转移时，应认定为强取财产性利益。债务人赵甲为了逃避债务，杀害债权人的行为属于强取财产性利益，其行为构成抢劫罪。
综上，赵甲的行为构成抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合，从一重罪处罚。

解析<1>.符合。比例原则，是指在是否采取刑事诉讼强制措施以及采取何种刑事诉讼强制措施，要同犯罪的轻重程度以及行为人的人身危险性程度相适应。逮捕应同时具备三个条件：（1）有证据证明有犯罪事实；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚；（3）采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。本案，胡某涉嫌非法拘禁罪和强奸罪，可能判处有期以上刑罚，且主观恶性较大，采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性，因此，检察院对其批准逮捕，符合比例原则。
<2>.《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第9条：“从宽幅度的把握。办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些；罪行较重、人身危险性较大的，以及累犯、再犯，从宽幅度应当从严把握。”第16条：”听取意见。办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考虑因素。人民检察院、公安机关听取意见情况应当记录在案并随案移送。“综上，法院在对胡某从宽处理时应考虑以下因素：胡某认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，胡某的罪行严重程度、人身危险性，胡某是否属于初犯、偶犯，是否与被害人达成和解、调解协议、是否赔偿被害人损失、取得被害人谅解等。
<3>.①对曹某的证言应当排除，法律依据为《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第6条：“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”②行车记录仪的内容可以不排除。行车记录仪中的电子数据是非法证据的派生证据，若经过审查，确实与案件有关联，可以作为定案的依据。
<4>.《刑事诉讼法》第29条：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。第30条：审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。《刑诉法解释》第36条：当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当区分情况作出处理：（一）属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当决定休庭，并通知人民检察院尽快作出决定；（二）不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当当庭驳回，并不得申请复议。第228条第二款：“对第一款规定中可能导致庭审中断的程序性事项，人民法院可以在庭前会议后依法作出处理，并在庭审中说明处理决定和理由。”本案中，辩护人是以法定理由申请的回避，故法院应当在庭前会议后通知人民检察院。
<5>.不可以。因为本案中胡某涉嫌强奸罪，该罪涉及个人隐私，应当不公开审理。
<6>.检察院在综合全案现有证据后，初步判断胡某在实施涉嫌犯罪行为时是否存在患有精神病的可能，如果存在患有精神病的可能，且有利于查明案情，则检察院应当准许进行司法鉴定。如果认为胡某仅是为了逃避处罚，不存在患有精神病的可能，则不准许。

解析<1>.物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止郝源受损害；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。郝源对于其损害发生有过错，可以减少侵权主体的责任承担。法条依据《民法典》第1254条第2款。
<2>.茶餐厅对郝源可以主张侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权。郝源更换二维码对茶餐厅构成侵权，茶餐厅可要求其承担侵权的损害赔偿责任；郝源没有法律依据获得收益，同时茶餐厅遭受了损失，二者存在因果关系，因此茶餐厅可以对郝源主张不当得利返还请求权。
<3>.第一，李小丽是晓晓的监护人。李小丽是晓晓的母亲，是晓晓的法定监护人。李小丽在被羁押期间虽无法履行监护职责，但不影响李小丽，对晓晓的监护人身份因为，李小丽可以在一段时间之内将对晓晓的监护职责委托给他人。但如果李小丽在被羁押期间，不将监护职责委托给他人，导致被监护人晓晓处于危困状态的，李小丽的监护人资格可以被依法撤销。李小丽的监护人资格被撤销后，就不再是晓晓的监护人了。在满足法定条件的情形下，李小丽的监护人资格可以被恢复。恢复后，李小丽仍然是晓晓的监护人。
第二，张大民可以选择继续担任晓晓的监护人。本案中，张大民虽与晓晓没有血缘关系，但张大民与晓晓的母亲李小丽结婚后即与晓晓长期共同生活，并且对晓晓进行了抚养教育，因此，张大民的身份可以认定为晓晓的继父母。因此，在张大民与李小丽离婚后，在张大民愿意的前提下，张大民可以成为晓晓的监护人，可以拥有晓晓的监护权与抚养权。  当然，如果张大民不愿意继续担任晓晓的监护人，不愿意继续抚养晓晓的，则张大民可以不承担晓晓的监护职责，也不必继续抚养晓晓。  
第三，晓晓的生父是晓晓的监护人。本案中，虽然由于李小丽不愿告知，晓晓生父的身份无从得知，但这并不影响晓晓生父作为晓晓监护人的结果。  但由于晓晓生父的身份无从得知，因此，晓晓的生父也无从履行监护职责。  
第四，晓晓的外祖父母因为没有监护能力，不能担任晓晓的监护人。本案中，虽然晓晓的生母与生父均暂时无法履行监护职责，但由于晓晓的外祖父母也没有监护能力，因此，晓晓的外祖父母不能担任晓晓的监护人。
第五，在晓晓的生父生母的监护人资格被撤销的情形下，其他有监护能力并且愿意担任监护人的个人或者组织，在经过晓晓住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的条件下，可以担任晓晓的监护人。
第六，如果没有上述任何人担任晓晓的监护人的，晓晓的监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的、晓晓的住所地的居民委员会、村民委员会担任。
<4>.不能。郝源未能缔约合同和侵权人的侵权行为本身并不存在直接因果关系，侵权人也不是合同一方当事人，没有缔约过失责任，所以损失不能找侵权人赔偿。法条依据《民法典》第500条
<5>.不是本小区的业主不能进入本小区，物业管理人员承担违约责任；灭火器用完后没有放回原位，物业没有尽到安全保障业务，对造成郝源受伤的结果承担与其过错相当的责任。
<6>.可以作为适格的被告。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制行为能力人和其监护人为共同被告。本案中两小孩造成他人损害的，权利人可以要求监护人承担侵权责任，若提起诉讼的，小孩和其监护人为共同被告。
<7>.不支持。民诉法规定成年同住家属可以代为签收诉讼文书，张水悦代王旭龙签收并不违反程序，不构成顺延期限的正当事由，故法院不应支持。
<8>.共同危险行为，由被告承担证明责任。被告需证明具体加害人是谁。
<9>.不能执行。一旦执行和解履行完毕（包括迟延履行），法院应当终结执行。（参考最高人民法院指导案例126号江苏天宇建设集团有限公司与无锡时代盛业房地产开发有限公司执行监督案）

解析<1>.是适格原告。是否与该行政行为具有法律上的利害关系，是判断原告主体资格的实质标准。李某从刘某处合法受让取得案涉土地使用权，后成立丰胜公司对案涉土地进行经营化管理，收回土地的行政行为实际上影响到了李某和丰胜公司的利益，故丰胜公司为适格原告。
<2>.丙市自然资源局为被告。当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
<3>.行政处罚。行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或着组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。本案中，李某未按照规定期限开发、利用土地，丙市资源局无偿收回土地行为属于减损李某权益的行为，因此属于行政处罚。
<4>.原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据，但是，因被告的原因导致原告无法提供举证的，由被告承担举证责任。本案，原告应就其受到的损失承担初步的举证责任，被告应证明没有给原告造成损失。
赔偿数额根据实际情况来确定，例如涉案土地的地上附着物、开荒情况，实际投入资金等综合评定。
<5>.第三人有独立的诉讼地位，可以举证质证、提出自己的请求、委托诉讼代理人，人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉或者申请再审。
第三人经法院合法传唤无正当理由不到庭，不影响行政案件的审理和裁判。
<6>.根据行政诉讼解释109条，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。

解析<1>.不需要。出资溢价部分可以计入资本公积金。
<2>.刘某作为公司的董事，在投标中故意填错投标书上的数字，为其同学公司中标，行为是利用关联关系损害公司利益的行为，给艺风公司造成损失的，应当承担赔偿责任。法条依据《公司法》第21条。
<3>.张某和赵某是公司的股东和发起人，共同约定公司发展阶段董事不发放薪酬属于意思自治的范围，未出现无效事由，所有合法有效。法条依据《公司法》第11条。
<4>.决议二、三均成立并有效，但是可撤销。设立了董事会，股东会会议由董事会召集，董事长主持。本案，张某为董事兼法定代表人，其直接召开股东会并作出决议违反法定程序，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
<5>.能够提出。华云公司作为公司股东，应该按约履行出资义务。在本案中华云公司其明确表示自己不会再履行出资义务，公司可以股东会决议解除该股东资格。法条依据《公司法解释三》第17条。
<6>.二人依有效的股东会决议申请变更工商登记合法，但不经减资合法程序将1000万出资款直接退还给华云公司的行为不合法。