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法律职业资格考试《客观题卷二》试题（网友回忆版）二

客观题卷二 / 历年真题　共 100 题　更新于 2026-09-27

一、单项选择题

下列每题的选项中，只有一项最符合题意。

1.
某大师带着自己的三层镂空作品，参加电视台节目，说没人能做出更高的。主持人问如果有人做出来了呢？大师说做出来，就把自己之前的作品赠送给他。大师与主持人击掌为誓，并邀请观众做见证。节目播出后，有人做出了5层镂空作品。关于某大师的行为应如何定性？（　　）
  • A.显失公平的合同
  • B.戏谑行为
  • C.赠与合同，大师可随时撤销
  • D.悬赏广告，大师应交付作品

参考答案B

解析意思表示由两部分三要素组成，两部分即意思和表示。其中，意思包括目的意思和效果意思两个要素；而表示即表示行为一个要素。戏谑行为，又称单独虚伪表示或真意保留，是指行为人故意隐瞒其真意，而表示出其他意思的意思表示。戏谑行为人通常没有成立民事法律关系的意思，属于典型的意思缺乏，即不存在目的意思和效果意思。因此，戏谑行为因意思缺乏而不能成立民事法律关系。本题中，某大师的行为属于典型的戏谑行为，其内心并不存在将自己的三层镂空作品赠与他人的目的意思，亦不存在与他人形成赠与合同的效果意思。因此，因意思的缺乏而不能成立民事法律关系。
2.
小张从小天赋异禀，聪明伶俐。爷爷老张对孙子甚是喜爱。在小张6岁时，爷爷将家中祖传的一幅价值200万元的名画赠与小张。母亲刘某得知此事后，坚决表示反对。在小张8岁那年，爷爷又将自己价值27500元的欧米茄手表赠与小张。母亲刘某亦明确表示反对。关于本案，下列哪一说法是正确的？（　　）
  • A.爷爷将名画赠与小张的行为因纯获利益而有效
  • B.爷爷将名画赠与小张的行为因母亲刘某反对而无效
  • C.爷爷将手表赠与小张的行为因纯获利益而有效
  • D.爷爷将手表赠与小张的行为因母亲刘某反对而无效

参考答案C

解析AB两项，《民法总则》第20条规定，不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。《民法总则》第144条规定，无民事行为能力人所实施的民事法律行为无效。因此，小张6岁时作为无民事行为能力人，其所实施的受赠名画的民事法律行为无效，母亲刘某反对与否并不影响民事法律行为的无效。
CD两项，《民法总则》第19条的规定，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或与其年龄、智力相适应的民事法律行为。《民法总则》第145条第1款的规定，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或追认后有效。本题中，小张8岁时属于限制民事行为能力，其所实施的受赠手表的民事法律行为因纯获利益而有效。
3.
某地因地理位置得天独厚经常有陨石掉落，当地人多以陨石买卖为业且收入颇丰。一天，一块陨石从天而降，落入乙家的菜地里。邻居甲看到后将其捡到。关于陨石的归属，下列哪一说法是正确的？（　　）
  • A.归甲所有
  • B.归乙所有
  • C.归甲、乙共同共有
  • D.归国家所有

参考答案A

解析AB两项，先占制度虽然在我国现行法律中并无明文规定，但无论是学理上还是司法实践中，均承认先占可以发生物权变动。所谓先占是指，以所有的意思，先于他人占有无主的动产，从而取得其所有权的法律事实。对于先占而言，应当具备三个要件：①需以所有的意思占有无主物；②对象是无主物；③标的物为动产。陨石作为无主动产，应依先占之基本规则确定归属，因甲捡到，应归甲所有。
C项，共同共有的情形只有四种，即夫妻关系、家庭关系、遗产继承关系、合伙关系。本题中，甲乙之间并不存在上述四种关系。因此，陨石不可能由二者共同共有。
D项，《物权法》第46、47、48、49、50、51、52条规定，矿藏、水流、海域、城市的土地、集体所有之外的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源、法律规定属于国家所有的野生动植物资源、无线电频谱资源、法律规定属于国家所有的文物属于国家所有。但现行法律并未规定陨石归国家所有。
4.
徐某是甲公司总经理，甲公司为其配备了一辆轿车供上下班使用。后徐某辞职，甲公司尚欠其10万元工资。徐某与甲公司多次交涉无果，欲对轿车行使留置权。关于本案，下列哪一说法是正确的？（　　）
  • A.徐某可以行使留置权
  • B.徐某不可以行使留置权
  • C.徐某向甲公司主张10万元工资的债权请求权不受诉讼时效限制
  • D.徐某向甲公司主张10万元工资的债权请求权受2年诉讼时效期间的限制

参考答案B

解析AB两项，留置权包括两类，即民事留置和商事留置。《物权法》第230条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。《物权法》第231条的规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。本题中，徐某的10万元工资债权与轿车的占有并非同一法律关系。因此，不得行使留置权。
CD两项，《民法总则》第188条第1款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的，依照其规定。本题中，徐某的10万元工资债权属于债权请求权，依法应受到3年诉讼时效期间的限制。
5.
张老汉和妻子李某居住在单位公租房内，后妻子李某因病去世。张老汉与家中保姆何某相爱。婚后，张老汉用10万元养老保险金购买了该公租房并登记在自己名下。关于养老保险金和房屋的归属，下列哪一说法是正确的？（　　）
  • A.10万元养老保险金属于张老汉的个人财产
  • B.房屋属于张老汉和前妻李某共有
  • C.房屋属于张老汉所有
  • D.房屋属于张老汉和保姆何某共有

参考答案D

解析A项，《婚姻法解释二》第11条规定，婚姻关系存续期间，下列财产属于《婚姻法》第17条规定的其他应当归共同所有的财产：①一方以个人财产投资取得的收益；②男女双方实际取得或应当取得的住房补贴、住房公积金；③男女双方实际取得或应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。本题中，张老汉的10万元养老保险金属于张老汉和何某夫妻共同财产。
BCD三项，《婚姻法司法解释二》第19条规定，由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。本题中，房屋系张老汉婚前承租、婚后张老汉用共同财产购买，虽然登记在张老汉一方名下，但是，依法应认定为张老汉和保姆何某的夫妻共同财产。
6.
2017年3月2日，吕某前往超市购物途中，恰逢孟某牵着自己家的泰迪狗迎面走来。泰迪狗突然上前追咬吕某，吕某见此情形吓得狂奔。路人张某为救吕某，拿起旁边菜贩何某的伞与泰迪狗扭打起来。结果：吕某得救，张某被狗咬伤，花去医药费2000元。关于本案，下列哪一说法是错误的？（　　）
  • A.张某的行为构成无因管理
  • B.张某的行为不构成无因管理
  • C.张某可以请求吕某支付2000元医药费
  • D.张某可以请求孟某支付2000元医药费

参考答案B

解析AB两项，《民法总则》第121条的规定，没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。因此，构成无因管理需要满足以下条件：①没有法定或约定的义务；②主观上具有管理他人事务的意思（管理人可适当兼为自己利益）；③客观上实施了管理他人事务的行为（至于管理是否有效果在所不问）。本题中，路人张某的行为构成无因管理。
C项《民通意见》第132条规定，管理人或服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。本题中，张某（管理人）可以请求吕某（受益人）支付2000元医药费。
D项，《侵权责任法》第78条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或减轻责任。本题中，张某为救吕某被孟某家的狗咬伤，孟某作为饲养人依法应承担侵权责任。受害人张某可以请求孟某支付2000元医药费。
7.
乙融资租赁公司根据甲公司的选择，以100万元的价格向生产厂商丙公司购买了一台大型医疗设备出租给甲公司使用，租期2年，每月租金5万元，租期届满后该设备归乙公司所有。后丙公司依据乙公司的指示直接将设备交付给甲公司。关于本案，下列哪一说法是正确的？（　　）
  • A.如租期内医疗设备存在瑕疵，乙公司应减少租金
  • B.如租期内医疗设备存在瑕疵，乙公司应承担维修义务
  • C.租期内医疗设备毁损、灭失的风险应由乙公司承担
  • D.租期内医疗设备毁损、灭失的风险应由甲公司承担

参考答案D

解析A项，《融资租赁合同司法解释》第6条规定，承租人对出卖人行使索赔权，不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务，但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或出租人干预选择租赁物为由，主张减轻或免除相应租金支付义务的除外。本题中，并不存在例外情形，甲公司应当按照约定支付租金。
B项，《合同法》第247条规定，承租人应当妥善保管、使用租赁物。承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。本题中，如租期内医疗设备存在瑕疵，承租人甲公司应承担维修义务。
CD两项，《融资租赁合同司法解释》第7条规定，承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，出租人要求承租人继续支付租金的，法院应予支持。但当事人另有约定或法律另有规定的除外。本题中，租期内医疗设备毁损、灭失的风险应由甲公司（承租人）承担。
8.
2018年春节前夕，孟某的妻子刘某收拾房间时发现一件孟某穿了5年的旧大衣。刘某欲购买一件新衣服给孟某，遂将孟某的旧大衣扔到楼下的垃圾箱里。第二天，孟某问妻子刘某自己的大衣为何不见了。刘某说已经扔掉啦。孟某说：大衣里价值27500元的欧米茄手表拿出来了么？刘某说没有。经查，该大衣连同手表被同小区捡拾垃圾的徐老太捡走。关于本案，下列哪一说法是正确的？（　　）
  • A.刘某将孟某大衣扔掉的行为属于事实行为
  • B.大衣属于遗失物，徐老太应当返还
  • C.手表属于无主物，徐老太可以先占
  • D.徐老太应当返还手表，但大衣可以先占

参考答案D

解析A项，根据民事法律行为成立所需意思表示的数量和合意形成的方式的不同，可以将民事法行为分为单方民事法律行为、多方民事法律行为和决议行为。其中，单方民事法律行为，是指依一方当事人的意思表示而成立的民事法律行为。典型的单方民事法律行为包括动产所有权的抛弃、订立遗嘱和遗赠。本题中，刘某将孟某大衣扔掉的行为系动产所有权的抛弃，属于典型的单方民事法律行为而非事实行为。
B项，先占是指以所有的意思，先于他人占有无主的动产，从而取得其所有权的法律事实。对于先占而言，应当具备三个要件：①需以所有的意思占有无主物；②对象是无主物；③标的物为动产。本题中，孟某的大衣被刘某抛弃后即属于无主动产。徐老太可以基于先占而取得大衣的所有权。
CD两项，根据《物权法》第109条的规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或送交公安等有关部门。本题中，刘某将孟某大衣扔掉时不存在抛弃27500元的欧米茄手表的单方意思表示。因此，手表属于遗失物。徐老太拾得遗失物，依法应当返还。
9.
2015年10月1日，甲将自己的房屋以350万元卖给乙，双方约定2016年1月1日办理过户登记手续。同时，为了在办理房屋登记时避税，将实际成交价写为150万元。2015年11月1日，乙将该房屋以400万元卖给丙，双方签订了书面房屋买卖合同，约定2016年2月1日办理过户登记手续。2015年12月1日，甲乙签订的房屋买卖合同被认定为无效。关于本案，下列哪一说法是错误的？（　　）
  • A.丙以乙在缔约时对房屋没有所有权为由主张房屋买卖合同无效，法院不予支持
  • B.乙丙的房屋买卖合同有效
  • C.丙可以要求乙继续履行合同
  • D.丙可以解除与乙的房屋买卖合同并主张损害赔偿

参考答案C

解析A项，《买卖合同司法解释》第3条第1款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
B项，乙丙在签订合同时意思表示真实，不存在欺诈行为且未违反法律法规，因此，乙丙的房屋买卖合同有效。
C项，《合同法》第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：①法律上或者事实上不能履行；②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；③债权人在合理期限内未要求履行。本题中，甲乙的合同被认定为无效，乙不享有房屋所有权，无法继续履行。
D项，《买卖合同司法解释》第3条第2款规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
10.
2018年3月2日，苏某为了庆祝自己和其他作者合著的新书大卖，邀请其他作者一起前往海河大饭店聚餐。前往饭店前，苏某在海鲜市场张某处购买了一只大海螺。后交给海河大饭店加工，厨师何某剥开发现海螺里有一颗橙色的椭圆形大珍珠。请问：珍珠归谁所有？（　　）
  • A.苏某
  • B.张某
  • C.海河大饭店
  • D.何某

参考答案A

解析AB两项，《合同法》第163条规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。本题中，张某将大海螺出卖给苏某后，大海螺中产生的孳息即珍珠应归买方苏某所有。
CD两项，当苏某将大海螺交给河海大饭店加工时，苏某依然是大海螺的所有权人。因此，孳息应归苏某而非承揽人海河大饭店，更非厨师何某。
11.
2012年5月10日，张楠（男）和李霞（女）结婚。婚后，生育一子张军。从2013年2月起二人感情不和，张楠前往深圳打工，并结识打工妹何芸。二人自2015年2月开始同居，并生于一子张强。2016年1月，张楠因病住院，于2月1日亲笔书写一份遗嘱称：死后将自己的所有遗产留给何芸。但未注明年月日。2017年10月，张楠去世。关于本案，下列哪一表示是错误的？（　　）
  • A.张楠的遗嘱无效，何芸不能继承张楠的遗产
  • B.李霞有权继承张楠的遗产
  • C.张军是张楠的第一顺序的法定继承人
  • D.张强不能继承张楠的遗产

参考答案D

解析A项，《继承法》第17条第2款的规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。本题中，张楠的遗嘱因未注明年月日而无效。
BCD三项，《继承法》第10条的规定，第一顺序的遗产继承人为配偶、子女、父母。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本题中，何芸并非张楠的配偶，无权继承遗产。李霞（配偶）、张军（婚生子）和张强（非婚生子）均是张楠的第一顺序的法定继承人。
12.
甲向乙借款100万元，借期2年，欲以自己的房屋1套作担保，双方于2018年6月1日签订了不动产抵押合同，乙一直催促甲办理抵押登记，均无效果。一月后，乙要求甲以自己的汽车作抵押，双方于2018年7月1日签订了动产抵押合同，但一直未将汽车交付于乙。现因甲不能清偿到期欠款，乙要求实现抵押权。下列哪一选项是错误的？（　　）
  • A.甲乙之间的不动产抵押合同由于一直没有办理抵押登记而无效
  • B.甲乙之间的不动产抵押合同于2018年6月1日成立并生效，但不动产抵押权未设立
  • C.甲既能就汽车设立抵押权，又能就汽车设立质押权
  • D.乙有权请求将甲的汽车拍卖，并就所得价款行使优先受偿权

参考答案A

解析AB两项，《物权法》第187条规定，以不动产作抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本题中，甲乙虽未办理抵押登记手续，不动产抵押权未设立，但二者间的抵押合同合法有效。
C项，根据“物权法定”的基本原理，对于动产而言，既可以设立抵押权，又可以设立质押权。
D项，《物权法》第188条规定，动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。《物权法》第179条规定，为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
13.
2014年6月1日，家住北京市通州区的韩某乘坐MH360航班从马来西亚飞回北京。飞机中途失事，至今下落不明。韩某妻子何某欲将儿子小韩送养以便再嫁。韩某的父母不知如何处理，咨询刘律师。关于刘律师的答复，下列哪一说法是正确的？（　　）
  • A.韩某的利害关系人申请宣告韩某死亡有顺序先后的限制
  • B.韩某的父母申请宣告韩某死亡，其妻何某申请宣告失踪，通州区法院应当根据父母的申请宣告韩某死亡
  • C.如通州区法院宣告韩某死亡，则判决作出之日视为韩某死亡的日期
  • D.如通州区法院宣告韩某死亡但是韩某并未死亡的，在被宣告死亡期间韩某所实施的民事法律行为效力待定

参考答案B

解析A项，《民法总则》第46条的规定，自然人因意外事件，下落不明满2年的，其利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡。本题中，韩某乘坐MH360飞机中途失事属于意外事件，利害关系人依法有权申请宣告韩某死亡，且没有顺序先后的限制。
B项，《民法总则》第47条规定，对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。本题中，韩某因意外事件下落不明，依法满2年即可宣告死亡，至今己4年有余，符合宣告死亡的条件。因此，法院应当根据韩某父母的申请宣告韩某死亡。
C项，《民法总则》第48条规定，被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。本题中，韩某因意外事件下落不明被法院宣告死亡的，意外事件发生之日而非判决作出之日视为韩某死亡的日期。
D项，《民法总则》第49条规定，自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。本题中，如韩某被通州区法院宣告死亡而实际上并未死亡的，其在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为的效力可分为有效、无效、效力待定和可撤销这几种情形。因此，并非一定效力待定。
14.
根据我国法律规定，关于法人成立，下列哪一说法是正确的？（　　）
  • A.事业单位法人均从登记之日起具有法人资格
  • B.社会团体法人均从成立之日起具有法人资格
  • C.捐助法人均从登记之日起取得法人资格
  • D.有独立经费的机关法人从登记之日起具有法人资格

参考答案C

解析A项，《民法总则》第88条规定，具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。
B项，《民法总则》第90条规定，具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。
C项，《民法总则》第92条第1款规定，具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。
D项，《民法总则》第97条规定，有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。因此，有独立经费的机关法人从成立之日起具有法人资格，无需登记。
15.
金某祖上为清朝八旗贵胄，家中有一块祖传清代玉佩。当地恶霸孟某甚是喜爱，多次上门求购，均被金某拒绝。2015年2月1日，孟某手下曹某带着二十名小弟再次来到金某家中，扬言：三日内不将玉佩卖给孟某，小心金某在某高中上学的女儿。金某心生恐惧，次日主动以5万元出售给不知情的孟某。2017年3月2日，女儿留学德国，金某再无后顾之忧，于3月10日向法院起诉要求撤销玉佩买卖合同。经查，玉佩实为赝品，市值仅300元，金某对此不知情。孟某此时方知自己购买的玉佩乃赝品。关于本案，下列哪一说法是正确的？（　　）
  • A.因孟某不知曹某胁迫金某一事，金某无权请求撤销与孟某的玉佩买卖合同
  • B.孟某基于金某欺诈为由撤销玉佩买卖合同的，法院应予支持
  • C.金某基于受胁迫撤销玉佩买卖合同的权利因超过1年除斥期间而不予支持
  • D.孟某基于重大误解撤销玉佩买卖合同的权利至2017年6月10日届满

参考答案D

解析A项，《民法总则》第150条规定，一方或第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求法院或仲裁机构予以撤销。因此，无论孟某是否知道曹某对金某实施胁迫一事，均不影响金某请求撤销与孟某的买卖合同。
B项，《民通意见》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。《民通意见》第71条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本题中，金某不知祖传玉佩为赝品，属于重大误解，而非欺诈。
C项，《民法总则》第152条第2项规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权。本题中，胁迫行为终止之日为2017年3月2日，从此时开始起算1年除斥期间，撤销权的行权除斥期间至2018年3月2日。因此，法院应支持金某的撤销权。
D项，《民法总则》第152条第1项规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：重大误解的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权。本题中，孟某2017年3月10日方知玉佩为赝品，除斥期间为3个月，即至2017年6月10日届满。
16.
2015年5月10日甲公司与方某签订房屋买卖合同，约定：2016年5月10日办理房屋过户登记手续，房屋价款分2次付清。2015年6月10日，甲公司将该套房屋再次以400万元出卖给韩某，双方约定2016年5月6日交房，交房后10天内办理房屋过户登记手续。2016年5月10日，甲公司未按约定与方某办理房屋过户登记手续。方某得知甲公司已于2016年5月6日将房屋交付韩某使用，遂产生纠纷。关于本案，下列哪一表述是错误的？（　　）
  • A.甲公司与方某签订的房屋买卖合同系分期付款买卖合同
  • B.如方某举证证明甲公司与韩某构成恶意串通，则甲公司与韩某的购房合同无效
  • C.2016年5月6日后，房屋毁损、灭失的风险由韩某承担
  • D.方某可以催告甲公司在3个月内办理房屋过户登记手续，逾期不履行的，方某可以解除合同

参考答案A

解析A项，根据《买卖合同司法解释》第38条及《合同法》第167条第1款的规定，分期付款，是指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分3次向出卖人支付。在本题中，甲公司与方某约定房屋价款分2次付清，故双方签订的房屋买卖合同不属于分期付款合同。
B项，《商品房买卖合同司法解释》第10条规定，买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。因而在本题中，如果方某举证证明甲公司与韩某构成恶意串通，则甲公司与韩某的购房合同无效。
C项，《商品房买卖合同司法解释》第11条第2款规定，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中，甲公司已于2016年5月6日将房屋交付韩某使用，2016年5月6日后，房屋毁损、灭失的风险应由韩某承担。
D项，《商品房买卖合同司法解释》第15条规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
17.
曹某、孟某、刘某三人是司法考试的培训老师，利用业余时间共同完成一幅绘画作品《从头再来》，他们的好朋友李某提供了一些创作上的建议，并提出在署名的时候最好把自己的名字署上，这样可以利用自己的知名度提高作品的影响力，曹某、孟某、刘某三人一致同意。孟某提议要把这个作品公开发表，曹某说最好还是低调一些，自己欣赏就可以了，刘某则不置可否。孟某不顾曹某的反对把作品在招生现场进行了展览，结果被现场咨询报班的学员岳云鹏看中，出价10000元予以购买，曹某、孟某、刘某三人均表示同意。岳云鹏购买后随即拍照在微博上进行发布，一时引起热议。请问下列说法正确的是（　　）。
  • A.李某对作品的完成提出了建议，应是作者
  • B.曹某、孟某、刘某三人同意李某在作品上署名，李某也表示同意，该署名行为合法
  • C.孟某不顾曹某的反对把该画发表的做法合法
  • D.岳云鹏购买后随即拍照在微博上进行发布的行为合法

参考答案C

解析A项，《著作权法实施条例》第3条规定，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。因此，李某只是对作品的完成提出了建议，并没有真正参与作品的创作，不是作者。
B项，《著作权法》第10条第2项规定，著作权包括下列人身权和财产权：署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。该法第11条第1款规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。因此，在作品上署名是著作权法规定的作者的权利。作者有权禁止未参加创作的人在作品上署名，禁止他人假冒署名。本题中，曹某、孟某、刘某三人和李某的约定违反法律的规定。
C项，《著作权法实施条例》第9条规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。因此，对于合作作品的使用，只要不是转让著作财产权，合作作者可以单独决定对作品的使用方式。
D项，《著作权法》第18条规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。《著作权法》第10条第1款第12项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。因此，美术作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。原件所有人享有作品原件的物权和著作展览权，但并不享有信息网络传播权，无权将该作品上传到网上。
18.
甲创作歌曲《法考之路》，乙在某商业场合对其进行了演唱，丙公司将乙的演唱制成唱片，丁酒店把该唱片买回后在酒店大厅作为背景音乐播放，戊广播电台在《法考倒计时》栏目中进行了播出，下列说法正确的是（　　）。
  • A.乙演唱该歌曲需要经过甲的同意并付费
  • B.丙公司把乙的演唱制成唱片，不需要经过甲的同意并付费
  • C.丁酒店在酒店大厅将该歌曲作为背景音乐播放，不需要经过甲的同意并付费
  • D.戊广播电台的播放行为需要经过甲的同意并付费

参考答案A

解析A项，《著作权法》第37条第1款的规定，使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。
B项，《著作权法》第40条第1款规定，录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。《著作权法》第41条规定，录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。因此，利用他人的表演制成唱片，需要经过词曲作者和表演者的同意并向其付费。
C项，表演权，指的是用各种手段公开播送作品的表演，其包括现场表演和机械表演。《著作权法》第37条第1款规定，使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。丁酒店未经许可播放背景音乐侵犯了音乐作品著作权人的机械表演权。
D项，《著作权法》第44条规定，广播电台、电视台播放己经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。可见，电台播放唱片，只需要向词曲作者付费，不需要许可。
19.
2018年5月，甲有限责任公司成立，张某持有公司80%的股权，并担任公司董事长；李某持有公司7%的股权。公司章程规定，公司召开股东会应当提前十天以书面形式通知全体股东。为了扩大公司规模，张某认为甲公司应当与乙公司合并，遂提议召开公司股东会会议，但因准备匆忙，在会议召开前五天才通知李某。股东会会议中持有公司90%表决权的股东同意合并，3%表决权的股东反对，最终通过了与乙公司合并的决议，李某拒绝在决议上签字。下列说法正确的是？（　　）
  • A.该次股东会会议的召集程序违反法律规定，李某可以主张该决议无效
  • B.李某有权要求公司以合理价款回购其所持有的甲公司股权
  • C.该次股东会会议的召集程序违反法律规定，李某可以要求撤销该决议
  • D.如果李某针对股东会决议效力提起相关诉讼，应当以公司为被告，其他股东列为第三人

参考答案D

解析A项，《公司法》第22条第1款规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。本题中，甲公司与乙公司合并的决议在内容上并无违法之处。
B项，《公司法》第74条第1款规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：①公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；②公司合并、分立、转让主要财产的；③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。本题中，甲公司股东会通过了合并的决议，但李某并未对该决议投反对票，而是投了弃权票，不符合要求公司回购其股权的条件，故李某无权要求公司以合理价款回购其股权。
C项，《公司法解释（四）》第4条规定，股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。本案中，甲有限公司召开股东会会议，未提前十天通知股东李某，属于股东会的召集程序存在轻微的瑕疵，且对决议未产生实质影响，李某不可以因此撤销该决议。
D项，《公司法解释（四）》第3条规定，原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。
20.
甲、乙、丙、丁、戊五人是昌盛有限公司股东，其中甲持有公司股权比例为1%；乙持有公司股权比例为2%；丙持有公司股权比例为17%，但丙与好友赵某签订了股权代持协议，约定由好友赵某实际出资，享受投资收益；丁持有公司股权比例为30%；戊持有公司股权比例为50%，且担任公司董事长。公司章程规定，持股比例低于5%的股东不得查阅公司会计账簿。对此，下列说法正确的是？（　　）
  • A.甲无权查阅公司会计账簿
  • B.丙无权查阅公司会计账簿
  • C.赵某无权查阅公司会计账簿
  • D.丁有权查阅并复制公司会计账簿

参考答案C

解析A项，《公司法解释（四）》第9条规定，公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东查阅或者复制公司文件材料的权利，公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的，人民法院不予支持。知情权是股东的法定权利，不得通过公司章程和股东之间的协议对股东的知情权进行实质剥夺。本题中，昌盛有限公司章程实质性剥夺了持股比例低于5%的股东的查账权，约定无效。
BC两项，《公司法解释（四）》第7条规定，股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者公司章程的规定，起诉请求查阅或者复制公司特定文件材料的，人民法院应当依法予以受理。公司有证据证明前款规定的原告在起诉时不具有公司股东资格的，人民法院应当驳回起诉，但原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料的除外。因此，丙与好友赵某签订了股权代持协议，根据协议丙为名义股东，赵某为实际出资人，丙为公司真正股东，享有股东权利，可以依据法律和章程规定行使股东知情权，而赵某作为实际投资人并不是公司的股东，只能通过代持协议享受投资收益，而不能直接向公司主张知情权和查阅权。
D项，根据《公司法》第33条第2款的规定，股东可以要求查阅公司会计账簿，但对于公司的会计账簿，有限公司股东只能查阅，并不能复制。
21.
2016年7月，张某出资100万元，成立恒润有限责任公司（自然人独资），2017年8月，张某又出资设立复星制衣厂（个人独资企业），2018年6月，恒润公司欠刘某货款80万元，关于本案，下列哪一选项是正确的？（　　）
  • A.恒润公司可以和复星制衣厂共同出资设立一家有限责任公司
  • B.刘某可以张某为恒润公司唯一股东为由，要求张某承担连带责任
  • C.张某在设立恒润公司后可以再投资设立一人公司
  • D.张某在设立恒润公司后不得再投资设立复星制衣厂

参考答案A

解析A项，公司的股东可以是自然人、法人，也可以是其他组织。因此，恒润公司作为法人组织，复星制衣厂作为个人独资企业均有权出资设立新的有限公司，成为其股东。
B项，《公司法》第63条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此，在发生债务纠纷时，一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己的财产是相互独立的，当不能证明时才承担连带责任。
CD两项，《公司法》第58条规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。
22.
甲、乙、丙共同成立了某普通合伙企业，2017年甲向丁借款100万元，到期无法清偿。甲拟以其持有的合伙企业份额对丁进行清偿，其他合伙人均不同意。下列选项说法正确的是？（　　）
  • A.可以合伙企业盈利对丁进行清偿
  • B.若丁向法院申请强制执行甲的合伙份额，应经其他合伙人一致同意
  • C.为了避免债权人强制执行甲的合伙份额，其他合伙人协商代为清偿
  • D.若丁向法院申请强制执行甲的合伙份额，其他合伙人不行使优先购买权，也不同意对外转让份额的，则视为其他合伙人同意对外转让

参考答案C

解析A项，《合伙企业法》第42条第1款规定，合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。本题中，甲向丁借款100万元，属于甲的个人债务，与合伙企业无关，应当先用甲的自有财产来清偿，当甲的自有财产无法清偿其个人负债的，可以根据本款的规定进行清偿。合伙企业的盈利属于全体合伙人的共同利益，不可以用来清偿个别合伙人的个人负债。
BD两项，《合伙企业法》第42条第2款规定，人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依法为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。
C项，合伙企业具有较强的人合性的特点，其他合伙人基于意思自治，在征得债权人丁的同意之后，自愿代为清偿，合法又合理。
23.
甲是某有限公司的工人，2016年8月2日，甲因工伤住院治疗，久治未愈，期间医疗费用、护理费等一直由该公司垫付。2017年9月，该公司向甲支付10万元赔偿金后便不再垫付其后续的医疗费用。甲认为公司支付的赔偿金额过低，于2017年10月向法院提起诉讼，要求该公司支付医疗费、护理费、伤残补助金等共计20万元。2017年11月，该公司经营不善，法院裁定受理其破产申请。对此，下列说法正确的是？（　　）
  • A.管理人可以要求甲返还医疗费
  • B.对于该公司向甲支付的赔偿金，管理人可向法院申请予以撤销
  • C.甲经过申报债权后，有权参加债权人会议
  • D.法院裁定受理某公司破产申请后，甲提起的诉讼应当中止审理

参考答案D

解析AB两项，《破产法解释（二）》第16条规定，债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：①债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；②债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；③使债务人财产受益的其他个别清偿。本题中，公司虽然为甲代垫了医疗费、护理费，并支付了10万元赔偿金，但其属于《破产法解释（二）》第16条第（二）项规定的人身损害赔偿金范畴，故不应当被撤销，管理人也当然无权要求其返还。
C项，《破产法》第48条规定，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。故甲的债权属于劳动债权，无须进行债权申报。
D项，《破产法》第20条规定，人民法院受理破产申请后，己经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
24.
甲公司为支付向乙有限公司采购商品的款项，向乙开具一张金额为100万元的银行承兑汇票，并向丙银行办理了承兑。2018年6月乙又将该票据背书给丁公司，2018年7月丁公司办公楼失火，该张票据被烧毁灭失，仅剩其留档复印件。甲公司、乙公司均在该复印件上签章，以证明彼此间的交易情况。对此，下列说法正确的是？（　　）
  • A.丙银行无须承担票据责任
  • B.丁公司向丙银行出具票据复印件提示付款，丙银行应当无条件付款
  • C.丁公司可凭票据复印件向乙公司主张票据权利
  • D.丁公司可凭票据复印件向甲公司主张票据权利

参考答案A

解析《票据法》第4条规定，票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。票据是设权证券和要式证券，票据的制作必须严格符合国家法律的规定。票据权利人行使票据权利，应当出示合法有效的票据，票据在灭失之后，可以通过挂失止付、公示催告或提起民事诉讼来实现救济。本题中，票据原件烧毁，票据复印件并不具有票据效力，丁公司无法依该复印件行使票据权利。
25.
甲为妻子乙投保了以其死亡为给付保险金条件的人身保险，并指定其子小甲为受益人。甲投保时并未征得乙同意，但在后来保险公司回访时，乙称对于保险合同的内容已知情且对保险金额予以认可。2017年甲与乙离婚，小甲由乙抚养。2017年12月，在一次交通事故中，乙与小甲死亡，且不能确定死亡先后顺序。对此，下列说法正确的是？（　　）
  • A.保险合同有效，保险金归甲所有
  • B.保险合同有效，保险金归小甲的继承人
  • C.保险合同有效，保险金归乙的继承人
  • D.因投保时未征得乙同意，故该保险合同无效，保险公司无须赔偿

参考答案C

解析ABC三项，《保险法》第42条第1款第2项规定，被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共国继承法》的规定履行给付保险金的义务：受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；第2款规定，受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。本题中，被保险人乙与受益人小甲均死亡，且不能确定死亡先后顺序，则应推测受益人小甲先死，保险金由被保险人乙的继承人依法继承。
D项，《保险法解释（三）》第1条第1款规定，当事人订立以死亡为给付保险金条件的合同，根据保险法第三十四条的规定，“被保险人同意并认可保险金额”可以采取书面形式、口头形式或者其他形式；可以在合同订立时作出，也可以在合同订立后追认。本题中，乙作为被保险人，在保险公司回访时承认对于保险合同的内容己知情且对保险金额予以认可，可以视为对死亡险合同在订立后进行追认，保险合同有效，保险公司有责任给付保险金。
26.
甲公司为支付货款向乙公司签发了一张金额为80万元的汇票。丙公司在汇票上作为保证人并签章。下列说法正确的是？（　　）
  • A.甲公司未在汇票上记载被保证人的名称，则丙公司无需承担保证责任
  • B.甲公司未在汇票上记载保证日期的，保证无效
  • C.甲公司可以进行附条件保证
  • D.丙公司与甲公司对持票人乙公司承担连带责任

参考答案D

解析AB两项，《票据法》第47条的规定，保证人在汇票或者粘单上未记载被保证人的名称的，己承兑的汇票，承兑人为被保证人；未承兑的汇票，出票人为被保证人。保证人在汇票或者粘单上未记载保证日期的，出票日期为保证日期。由此可知，未记载被保证人名称的，丙公司仍需承担保证责任。未记载保证日期的以出票日期为保证日期，保证仍然有效。
C项，《票据法》第48条规定，保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。
D项，《票据法》第50条规定，被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。因此，保证人与被保证人之间以及保证人之间就票据债务负连带责任。
27.
杨某为全家人投保了人身保险同时也为全部家庭财产投保了财产险，在两份保险合同的存续期间，保险公司在下列哪项情况下不享有解除保险合同的权利？（　　）
  • A.杨某全家的人身保险合同中都是约定采用分期交纳保险费的方式，但是杨某在支付首期保险费后已超过合同约定的期限2年半未缴纳第2期的保险费的
  • B.杨某的房屋在保险合同成立后，由于周边环境的改变，出现危险程度显著增加的情形
  • C.财产保险中保险事故发生后杨某不积极进行施救的
  • D.人身保险中杨某为其母亲申报的年龄不真实，合同成立3个月后保险公司发现被保险人杨某的母亲的真实年龄不符合合同约定的年龄限制

参考答案C

解析A项，《保险法》第37条第1款规定，合同效力依照本法第36条规定中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起满2年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。
B项，《保险法》第52条第1款规定，在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将己收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。
C项，《保险法》第57条规定，保险事故发生时，被保险人有责任尽力采取必要的措施防止或者减少损失。保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。可见，法律虽然要求保险事故发生时被保险人尽力采取必要的措施防止或者减少损失，但是在这种情况下并未给予保险人解除合同的权利。
D项，《保险法》第32条第1款规定，投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法第16条第3款、第6款的规定。
28.
某市公安局出台文件，指定当地印章协会统一负责全市新型防伪印章系统的开发建设，强令全市公安机关和刻章企业卸载正在使用的，经公安部检测通过的软件系统，统一安装印章协会开发的软件系统，并要求刻章企业向印章协会购买刻章设备和章料。根据《反垄断法》，的相关规定，反垄断执法机构拟采取下列哪一措施是正确的：（　　）。
  • A.撤销该协会的社团资格
  • B.责令该市公安局改正
  • C.对该市公安局罚款
  • D.建议市人民政府责令该市公安局改正

参考答案D

解析A项，《反垄断法》第46条第3款规定，行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。本案中，印章协会是迫于公安局的压力才统一安装软件，不存在组织本行业的经营者达成垄断协议的行为，因此不该被撤销社团资格。
BCD三项，《反垄断法》第51条第1款规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。本题中，市公安局的行为属于行政机关滥用行政权力，其限定单位或者个人购买、使用其指定的经营者提供的商品，排除、限制竞争，反垄断执法机构不可以直接对其作出处罚，而应当是向有关上级机关提出依法处理的建议。
29.
甲公司系一家互联网信息公司，未经搜房网运营方同意，劫持搜房网数据，在搜房网页面主页右上角设置弹窗，在用户访问搜房网时，甲公司所投放的广告将自动弹出。对于甲公司的行为，下列说法正确的是？（　　）
  • A.构成互联网不正当竞争
  • B.构成网络避风港原则，不承担责任
  • C.构成诋毁商誉
  • D.甲公司应为其投放的虚假广告导致的消费者损失承担连带责任

参考答案A

解析AB两项，《反不正当竞争法》第12条第1款及第2款规定，经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转。本题中，甲公司未经搜房网运营方同意，在搜房网中插入链接，强制植入广告，属于互联网领域的不正当竞争行为。
C项，《反不正当竞争法》第11条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。但是，本题当中并未涉及诋毁行为。
D项，《反不正当竞争法》第8条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。从题目的描述中可以看出，甲公司的行为并没有体现出虚假或者误导消费者的情况。
30.
张三在寝室复习法考考试，隔壁寝室的学生李四、王五到张三寝室强烈要求张三打开电视观看世界杯，张三照办。由于质量问题，电视机突然爆炸，张三、李四和王五三人均受重伤。关于三人遭受的损害，下列哪一选项是正确的？（　　）
  • A.张三可要求电视机的销售者承担赔偿责任
  • B.张三可要求李四、王五承担损害赔偿责任
  • C.张三、李四无权要求电视机的销售者承担赔偿责任
  • D.张三、李四有权要求王五承担损害赔偿责任

参考答案A

解析《产品质量法》第31条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。因此，张三、李四、王五均可请求生产者或销售者赔偿。
31.
国务院环保检查组至某市巡查时，发现该市频发重大环境污染案件，请问责任主体是？（　　）
  • A.该市政府
  • B.该市生态环境局
  • C.该市市长
  • D.该市生态环境局局长

参考答案A

解析《环境保护法》第6条规定，一切单位和个人都有保护环境的义务。地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。因此，市政府应当对该市发生的重大环境污染案件承担责任。
32.
主营业地在广州的法国某公司雇佣了一个韩国人金某，金某的工作内容为巡回于东亚从事产品售后服务工作。后金某提出辞职，公司不允许并向广州法院起诉了金某。下列说法正确的是（　　）。
  • A.如果金某是韩国来中国的留学生，则公安机关应对法国公司进行罚款处理
  • B.关于该劳动合同的纠纷双方可以在一审庭审辩论终结前协商一致选择韩国法为准据法
  • C.该劳动合同纠纷应该适用法国法
  • D.对于该案件我国法院无管辖权，应裁定驳回法国公司的起诉

参考答案A

解析A项，《外国人入境出境管理条例》第22条规定，持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。《中华人民共和国出境入境管理法》第43条规定，外国人有下列行为之一的，属于非法就业：①未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；②超出工作许可限定范围在中国境内工作的；③外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。题中，如果金某是韩国来中国的留学生，则属于非法就业的情况。该法第80条规定，外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。该法第70条规定，本章规定的行政处罚，除本章另有规定外，由县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关决定；其中警告或者五千元以下罚款，可以由县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构决定。因此，公安机关应对法国公司进行罚款处理。
BC两项，《涉外关系法律适用法》第43条规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。本题中，金某的工作内容为巡回于东亚从事产品售后服务工作，属于难以确定劳动者工作地的情况，故应适用用人单位主营业地法律，即中国法。并且，我国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。本案并非一般合同，故当事人不能选择法律。
D项，《民事诉讼法》第265条规定，对于在我国领域内没有住所的被告提起的有关合同或财产权益纠纷，如果合同在我国领域内签订或履行，或诉讼标的物在我国领域内，或被告在我国有可供扣押的财产，或被告在我国领域内设有代表机构，则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地法院均可以行使管辖权。本题中，主营业地在广州的法国某公司雇佣了一个韩国人金某，金某的工作内容为巡回于东亚从事产品售后服务工作的事实表明，该合同是在中国领域签订或者履行的，故合同签订地法院或合同履行地法院可以行使管辖权。因此，中国法院具有管辖权。
33.
德国彩虹公司与中国杭州的晓晨公司在杭州签署了一个中外合作经营企业合同，后在中国履行协议期间发生纠纷。关于该纠纷的相关判断，以下说法正确的有（　　）。
  • A.双方可以选择德国的法律作为该合同的准据法
  • B.双方可以在合同中约定该合同纠纷由德国法院进行管辖
  • C.双方可以约定该案件在瑞典的斯德哥尔摩仲裁院进行仲裁
  • D.双方可以约定该案件在荷兰海牙的国际仲裁院进行仲裁

参考答案C

解析A项，《合同法》第126条第2款规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。并且，这三类合同要同时满足至少两个条件，才应该适用中国法：①主体是一中一外，都是外方当事人则不是必须适用中国法；②合同在中国境内履行，如果合同在境外履行，则不是必须适用中国法。本案满足以上两个条件，因此该合同纠纷应适用中国法。
B项，《民事诉讼法》第266条规定，因在中华人民共和国境内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。据此，本案双方若采取诉讼方式解决纠纷，我国法院有专属管辖权，只能向我国法院起诉。同时，我国《民事诉讼法》明确承认协议管辖，即合同或其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院管辖，但不得违反我国《民事诉讼法》对级别管辖和专属管辖的规定。根据以上关于专属管辖的规定，如果当事人选择以诉讼的方式解决争议，则当事人不得以书面协议排除我国法院的专属管辖权。
C项，如果当事人选择以仲裁的方式解决争议，则其仲裁协议具有排除我国法院专属管辖权的法律效力。即专属管辖排除外国法院的管辖，并不排除仲裁的管辖。
D项，海牙常设仲裁法院，接受来自国家间的申请，同时也接受国家与私人团体或者个人之间的冲突解决申请，但不处理私人团体或者个人之间的商事争议。
34.
经常居住在天津的德国公民托马斯家中失窃，名画丢失，该画后被中国公民李伟在韩国艺术品市场购得，得知李伟将画带回中国并委托拍卖公司在天津拍卖后，托马斯欲通过诉讼途径索回该画作。根据我国《法律适用法》，关于本案下列哪一说法是正确的？（　　）
  • A.托马斯的诉讼行为能力应适用德国法来判断
  • B.关于该画作的物权问题，当事双方应当在与案件有实际联系的德国法、中国法以及韩国法中进行选择
  • C.关于该画作的物权问题，当事双方不能就准据法的选择达成一致时，应适用韩国法
  • D.关于该画作的物权问题，当事双方不能就准据法的选择达成一致时，应适用法院地法中国法

参考答案C

解析A项，《中华人民共和国法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第12条规定，自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。本案中，托马斯的经常居住地在中国，所以其诉讼行为能力应该适用中国法来判断。
B项，《法律适用法》第37条规定，当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。动产物权的取得、变更和丧失可能基于买卖合同、赠与等民事法律行为的发生。所以，法律尊重当事人的意思自治，若当事人没有约定准据法，则适用法律事实发生时动产所在地法。该条冲突规范对意思自治选择法律的范围并未限制。
CD两项，当事双方不能就准据法的选择达成一致意见时，适用法律事实发生时动产所在地法律，即韩国法。
35.
中国江苏龙叔公司与意大利图歌公司签订DAT（南京）的合同进口一批服装，根据《2010年国际贸易术语解释通则》。下列哪一选项属于双方在合同中约定的内容？（　　）
  • A.卖方只需将货物运到南京交由买方处置即可，无需承担将货物从交通工具上卸下的业务
  • B.卖方需要将货物运到南京，将货物从运输工具上卸下并交由买方处置
  • C.卖方需要将货物运到南京，完成进口清关手续后将货物交给买方
  • D.卖方需要承担货物在南京货交第一承运人之前的所有风险和费用

参考答案B

解析AB两项，DAT（Delivered at terminal），适用于任何运输方式，是《2010年国际贸易术语解释通则》新增加的贸易术语。DAT术语下，卖方必须在约定日期或期限内，在指定港口或目的地的运输终端，将货物从抵达的运输工具上卸下，并交由买方处置的方式交货。Terminal可以是任何地点，如码头、仓库，集装箱堆场或者铁路、公路或航空货运站等。本题中，卖方需要将货物运到南京，将货物从运输工具上卸下并交由买方处置才完成交货。
C项，关于清关手续，DAT术语下是卖出买进，即，卖方自负风险和费用，取得所有出口许可和其他官方授权办理出口和交货前从他国过境运输所需的一切海关手续。而买方必须自负风险和费用，取得所有进口许可或其他官方授权，办理货物进口的一切海关手续。
D项，关于风险转移，DAT术语下的意思为，卖方承担交货完成前货物灭失或损坏的一切风险。
36.
中国某工程公司在甲国承包了一项工程，中国某银行对甲国的发包方出具了见索即付的保函，后甲国发包方以中国公司违约为由向中国银行要求支付保函上的款项遭到拒绝，遂诉至人民法院。关于本案，根据相关法律和司法解释，以下说法正确的是哪项？（　　）
  • A.如果工程承包公司是我国政府独资的国有企业，则银行可以以此为由拒绝向受益人付款
  • B.中国银行可以主张保函受益人先向中国承包公司主张求偿，待其拒绝后再履行保函义务
  • C.中国银行应对施工合同进行实质性审查，后方可决定是否履行保函义务
  • D.如甲国发包方提交的书面文件与保函要求相符，中国银行应承担付款责任

参考答案D

解析AB两项，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第6条规定，受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有独立保函欺诈情形的除外。而独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
CD两项，受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，开立人应该付款。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第7条第2款规定，单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。因此，中国银行不应对施工合同进行实质性审查后再决定是否履行保函义务。
37.
营业地位于不同国家的甲乙两公司签订了货物买卖合同，约定使用FCA术语为交货条件。关于该术语以下说法错误的有（　　）。
  • A.该术语可以适用于任何的运输方式包括多式联运
  • B.该术语只能适用于海运运输合同
  • C.该术语要求卖方将货物交给第一承运人时完成交货义务
  • D.承运人自收到货物时，货物的风险由卖方转移给买方

参考答案B

解析AB两项，FCA，全称Free Carrier，意为货交承运人：卖方在卖方所在地或其他指定地点将货物交给买方指定的承运人或其他人，并办理了出口清关手续，即完成交货。该术语适用于各种运输方式，包括多式联运。
C项，FCA术语中完成交货义务为货交第一承运人。
D项，FCA术语中货物的风险在交货时转移。
38.
甲国多家出口企业在乙国被终裁具有倾销行为，并征收了反倾销税，现这些出口企业欲进行相关法律救济，已知甲乙两国均为WTO成员方，那么以下说法错误的有（　　）。
  • A.甲国出口企业可以在乙国提起对乙国政府征税行为的行政诉讼
  • B.甲国政府可以直接向乙国政府提起外交保护
  • C.甲国政府可以在WTO起诉乙国政府违反其承担的WTO的相关义务
  • D.如果乙国政府在WTO被裁决败诉，WTO有权责令乙国修改其本国的法律或相应的反倾销措施

参考答案B

解析AC两项，对于反倾销措施、反补贴措施或保障措施，除利害关系方通过进口国的程序申请行政复议或向法院提出诉讼外，产品的出口商或生产商还可以通过其政府，对这些贸易措施通过世界贸易组织的多边争端解决程序进行审查。这两种救济可以分别称为国内程序救济和多边程序救济。因此，在本题中，甲国政府和这些出口企业可以有如下法律救济：①甲国出口企业可以在乙国提起对乙国政府的反倾销行政诉讼。②甲国政府可以在WTO起诉乙国政府违反其承担的WTO的相关义务。
B项，外交保护指一国国民在外国受到不法侵害，且依该外国法律程序得不到救济时，其国籍国可以通过外交方式要求该外国进行救济或承担责任，以保护其国民或国家的权益。国家行使外交保护权一般应符合三个条件：①一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致。如果损害仅仅涉及外国私人的行为，所在国家不存在任何直接或间接责任，则不得行使外交保护。②国籍持续。受害人自侵害行为发生时起到外交保护结束的期间内，必须持续拥有保护国国籍。③用尽当地救济。在提出外交保护之前，受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济办法，包括行政和司法救济手段。在这些手段用尽仍未得到合理救济时，才可以提出外交保护。本案的情形并不满足外交保护的条件，甲国政府不能直接向乙国政府提起外交保护。
D项，在国内程序中如果主管机关的裁定被裁决违反了国内法的相关规定，可以直接撤销或修改相关措施，而在多边程序中，争端解决机构只能建议进口成员政府使其措施与世界贸易组织规则相一致，而不能直接撤销或修改相关措施。在本案中，如果乙国政府在WTO被裁决败诉，则乙国政府应在合理时间内履行争端解决机构的裁定和建议，WTO有权责令乙国修改其本国的法律或相应的反倾销措施。但争端解决机构只能建议进口成员政府使其措施与世界贸易组织规则相一致，而不能直接撤销或修改相关措施。
39.
甲公司与乙公司于2016年10月签订《房屋租赁合同》一份，甲公司将房屋出租给乙公司使用。该合同约定：租赁期限自2016年10月30日起至2026年10月29日止，每月租金为人民币11.8万元，装修免租期为五个月，逾期支付租金需按日租金千分之五支付违约金，逾期支付租金累计超过一个月，出租方可提前解除合同，承租方应支付违约金11.8万元。合同签订后，乙公司自2017年7月起拒不履行支付租金的义务。甲公司经多次催讨无果，2018年2月诉至法院，要求支付自2017年7月30日起至2018年2月28日止的房屋租金70.8万元。一审法院审理后作出判决，支付拖欠的房屋租金70.8万元，并支付逾期付款的利息3600元，解除双方之间的租赁合同。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的？（　　）
  • A.该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益
  • B.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则
  • C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的公开审判制度
  • D.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的两审终审制度

参考答案B

解析处分原则，是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。在民事诉讼中，当事人基于处分原则有权放弃自己的权利。本案中，当事人提出的诉讼请求是要求支付租金，并没有提出利息和解除合同的诉求，法院违反了民事诉讼的处分原则。
40.
高某向杨某借款23万5000元，到期后一直没有归还。杨某于2018年10月21日向高某住所地A区法院申请支付令，并向法院提交了高某向杨某借款时出具的借条，要求高某偿还借款23万5000元。在支付令异议期间，杨某觉得支付令不如法院判决更稳妥，于是向自己住所地的B区法院起诉。关于本案，下列说法错误的是（　　）。
  • A.杨某向A区法院申请支付令
  • B.杨某向B区法院起诉
  • C.杨某向B区法院起诉，会导致支付令失效
  • D.杨某未向发出支付令的法院起诉，不影响支付令的效力

参考答案D

解析AB两项，《民事诉讼法》第23条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。《民事诉讼法解释》第18条规定，合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。本案中对该合同纠纷有管辖权的法院是被告高某住所地和接受货币的一方即杨某所在地。因此，杨某可以向B区法院起诉。《民事诉讼法》第214条规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：①债权人与债务人没有其他债务纠纷的；②支付令能够送达债务人的。因此，向杨某向被告住所地A区法院申请支付令是正确的。
CD两项，《民事诉讼法解释》第432条规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结督促程序，己发出支付令的，支付令自行失效：①人民法院受理支付令申请后，债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的。②人民法院发出支付令之日起三十日内无法送达债务人的。③债务人收到支付令前，债权人撤回申请的。故债权人就同一债权债务关系起诉的，无论是否向发出支付令的法院起诉，都会导致支付令失效。
41.
2013年4月23日，甲网络公司与乙公司签订《企业短消息发布业务合作协议书》（以下简称《短消息合作协议书》）1份，约定甲网络公司向乙公司提供定向移动信息发布服务，单价为：普通短信0.04元/条，小区定投0.1元/条，在移动信息服务执行中因考虑到时间、内容、区域、手机用户群体等随时调整的不确定性，发送时间、内容、区域、手机用户群体不作为合同附件；乙公司应根据双方确认的《信息服务执行确认单》所定的合同总金额向甲网络公司付款，乙公司应于第二个月向甲网络公司支付已执行的信息费用。至诉讼时，甲网络公司已执行信息服务总金额计8.4万元，但乙公司未按约支付该费用，甲网络公司多次催讨未果，遂起诉至法院，要求判令：1.乙公司立即支付拖欠甲网络公司信息服务费共计8.4万元；2.本案诉讼费由乙公司承担。关于本案，法院应当如何处理？（　　）
  • A.不予受理
  • B.驳回起诉
  • C.判决驳回诉讼请求
  • D.判决将服务费收缴归国家所有

参考答案C

解析ABC三项，不予受理适用于不属于法院主管或者管辖的案件范围，驳回起诉适用于在程序方面存在驳回事由的案件，只有驳回诉讼请求代表法院对于案件实质性内容即诉讼请求的不支持。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。根据原被告的《短消息合作协议书》，双方在对所发送的电子信息的性质充分知情的情况下，强行向不特定公众发送商业广告，违反网络信息保护规定、侵害不特定公众的利益，所发送的短信应认定为垃圾短信。根据《合同法》规定，合同损害社会公共利益或违反法律、行政法规强制性规定的，属于无效合同。所以，双方合同为无效合同，法院应判决驳回诉讼请求。
D项，双方合同因损害社会公共利益，所涉价款属于非法所得，法院对涉案服务费应另行制作决定予以收缴，文书形式是民事决定而非民事判决。
42.
责任刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约。法院按照普通程序审理该案件，决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被张法官当场拒绝。法庭审理后作出判决，原告不服判决，提起上诉。关于本案，下列说法正确的是（　　）。
  • A.刘某申请回避理由成立
  • B.乔某作为人民陪审员，其是否应当回避审判长有权决定
  • C.对法院作出的决定不服的，刘某可以提出上诉
  • D.发回重审后，应当由组成新的合议庭进行审理，且合议庭组成人员中不得有人民陪审员

参考答案A

解析A项，《民事诉讼法》第44条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的。②与本案有利害关系的。③与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。
B项，《民事诉讼法》第46条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。《民事诉讼法解释》第48条规定，民事诉讼法第44条所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。乔某作为人民陪审员，也属于审判人员，其回避由院长决定。
C项，《民事诉讼法》第47条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。对于法院作出的决定，刘某只能申请复议。
D项，《民事诉讼法》第40条第2款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。发回重审按照第一审程序另行组成合议庭，而一审普通程序合议庭组成人员中仍然可以有人民陪审员。
43.
温某驾驶未登记的电动车回家，路上不慎撞倒黄某，致其重度颅内损伤构成五级伤残。事故发生后，双方达成赔偿协议，约定温某一次性赔偿黄某医疗费、护理费等各项损失共计8.4万元，此次事故一次性解决后了事。后黄某以欺诈为由诉请撤销该协议，并要求温某赔偿损失120万元。法院受理后，对该案进行了开庭审理，但是在庭审结束后第二天，黄某又被电动车撞倒，当场死亡。法院查明，黄某只有唯一一个继承人黄小明，现黄小明下落不明。法院应该如何处理？（　　）
  • A.裁定撤诉
  • B.裁定中止诉讼
  • C.根据庭审情况直接作出判决
  • D.裁定终止诉讼

参考答案B

解析《民事诉讼法》第150条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。②一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。③作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。④一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。⑥其他应当中止诉讼的情形。黄小明下落不明，法定代理人不能确定，因此法院需要裁定中止诉讼。
44.
付某诉甲公司借款纠纷一案，法院主持作出调解书：甲公司以其位于A地工业园区厂区内的所属地上附着物抵偿借款。因甲公司到期未履行民事调解书确定的义务，付某向法院申请强制执行。执行中，法院发现工业园区管委会已经拆除了甲公司在该园区建设的部分地上附着物，并允许其他企业入驻建厂。双方当事人就折价赔偿一事未能达成协议。法院此时应该如何处理？（　　）
  • A.中止执行，申请执行人另诉请求赔偿
  • B.终结执行，申请执行人另诉请求赔偿
  • C.法院按照原来的借款数额继续执行
  • D.应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产

参考答案B

解析《民事诉讼法解释》第494条规定，执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。由于该涉案标的即园区建设的附着物属于特定物的抵偿，该特定物被拆除后法院无法执行，所以，应当终结执行，申请执行人可以另行起诉。
45.
周某（男）与张某（女）婚后因感情纠纷，诉至法院，请求离婚。诉讼中双方达成调解协议：约定两个孩子由女方抚养，两套房屋均归女方所有，男方每月支付抚养费1万元，法院依据调解协议制作调解书送达给双方当事人。张某发现法院调解书上关于房屋部分的内容错误，将调解协议中约定都归她所有的两套房屋写成了周某和张某一人一套，遂提出异议。关于本案，下列说法正确的有：（　　）。
  • A.调解书已经生效，不能提出异议，可以违反自愿原则为由申请再审
  • B.调解书不生效，法院收回调解书，重新制作后再送达给双方
  • C.法院审查后认为异议成立的，及时作出判决
  • D.法院审查后认为异议成立的，作出裁定予以补正

参考答案D

解析《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第16条规定，当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。
46.
甲诉乙合同纠纷一案，法院判决甲胜诉。在执行过程中，甲和乙自愿达成和解协议：将判决中确定的乙向甲偿还100万元人民币减少为80万，协议生效之日起1个月内还清。乙按照和解协议的约定履行了相关义务。后甲以发现新证据为由向法院申请再审，法院对再审申请进行审查时，发现和解协议已履行完毕。法院的正确做法是（　　）。
  • A.应当裁定执行回转
  • B.应裁定驳回甲的再审申请
  • C.审查执行和解协议是否违反自愿与合法原则
  • D.裁定终结对再审的审查

参考答案D

解析《民事诉讼法解释》第402条规定，再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查：①再审申请人死亡或者终止，无权利义务承继者或者权利义务承继者声明放弃再审申请的。②在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的。③当事人达成和解协议且已履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。④他人未经授权以当事人名义申请再审的。⑤原审或者上一级人民法院己经裁定再审的。⑥有本解释第383第1款规定情形的。因此，甲与乙已经达成和解协议并履行完毕后，法院只能裁定终结再审审查。
47.
谢某与周某交通事故侵权纠纷一案，2016年2月6日，经A县B乡人民调解委员会主持调解，双方签订了人民调解协议，并书面申请司法确认。2016年3月3日，A县法院作出民事裁定，确认该调解协议有效。4月2日，谢某按协议履行完了全部约定义务。2016年7月5日，谢某以发现新证据、原调解协议内容错误为由，向法院申请再审，法院当如何处理？（　　）
  • A.驳回再审申请
  • B.告知另行起诉
  • C.进行再审审查，如调解协议错误，裁定执行回转
  • D.告知可以申请撤销调解协议

参考答案A

解析《民事诉讼法解释》第380条规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件，当事人不得申请再审。确认调解协议效力属于非讼程序，法院应当驳回对此类案件的再审申请。
48.
王某与吴某是同学关系。2010年2月王某因结婚需购买住房向吴某借款20000元，口头约定年底归还。后无力偿还借款。吴某在多次催讨无果的情况下，于2012年2月7日诉诸法院。2月28日开庭时，王某辩称此前已还了10000元借款，但未向法庭提供证据。在调解未果的情况下，法庭电子邮件通知双方决定于2012年3月8日就该案进行宣判。王某因事无法走开，委托其妻子到庭代为签收判决书。宣判之日，王某妻子发现判决王某败诉，并没对10000万还款事实予以认定，当即表示不认可判决结果，并拒绝在送达回证上签字。审判人员、书记员在送达回证上注明了送达情况并签名。关于本案的送达方式，下列说法正确的是（　　）。
  • A.构成留置送达
  • B.构成直接送达
  • C.构成委托送达
  • D.构成电子送达

参考答案B

解析《民事诉讼法解释》第131条规定，人民法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到人民法院领取。当事人到达人民法院，拒绝签署送达回证的，视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。
49.
S市（直辖市）A区的甲公司与S市B区的乙公司签订一份包含仲裁条款的室内装修合同，双方约定如果产生争议，均提交S市C区仲裁委员会仲裁。合同签订后，甲公司被并入S市D区的丙公司。丙公司完成室内装修任务后，乙公司认为其装修风格不符合自己的要求，拒绝支付部分装修费。关于本案纠纷，下列解决办法说法正确的是（　　）。
  • A.丙公司可以和乙公司双方自行协商达成和解协议
  • B.双方应当依据合同的约定通过仲裁的方式解决
  • C.因变更主体，该仲裁协议无效，双方应当通过诉讼解决
  • D.因该案属于专属管辖，仲裁协议无效，双方应当向B区法院诉讼解决

参考答案A

解析A项，诉讼和解是指当事人在诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。
BCD三项，《仲裁法》第10条第1款规定，仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。因而，本案中当事人约定的S市C区仲裁委员会不存在。由于仲裁协议无效，所以该项纠纷不能通过仲裁解决。另据《民事诉讼法》第33条规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：①因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；③因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。本题中的案件并不符合专属管辖的规定。
50.
甲、乙因一幅字画所有权问题产生争议，甲主张该幅字画属于自己所有，起诉要求乙返还该幅字画。A市B县法院判决乙交付字画给甲，双方均未提起上诉。后因乙拒不履行判决义务，甲申请强制执行。执行过程中，丙向法院提出异议，主张该字画的所有权，法院经审查驳回了其异议。丙遂向A市中级法院申请再审，A市中级法院在再审中发现该字画实为甲和丙共同所有。关于A市中级法院的做法，下列选项中正确的有？（　　）
  • A.应当进行调解，调解不成的，再审审理后直接作出判决
  • B.应当进行调解，调解不成的，驳回丙再审申请，告知其提起执行异议之诉
  • C.应当进行调解，调解不成的，驳回其诉讼请求，告知丙另行起诉
  • D.应当进行调解，调解不成的，裁定撤销原判决，发回重审

参考答案D

解析《民事诉讼法解释》第422条规定，人民法院因当事人申请而裁定再审，按照第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新的判决、裁定。按照第二审程序再审，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定，发回重审，重审时应追加其为当事人。本案A市中院再审属于提审，应当按照二审程序审理，故其应当进行调解，调解不成的，撤销原判，发回重审。

二、多项选择题

下列每题的选项中，有两个或两个以上符合题意的正确答案。

51.
甲（6周岁）系小童星，演出收入颇丰。其父母为保值，在A城以甲的名义购买了一套商品房，价款850万元。后其他地区的房价均上涨，唯独A城房价下跌，损失惨重。关于本案，下列哪些说法是错误的？（　　）
  • A.甲向其父母追偿损失不受3年诉讼时效的限制
  • B.甲的父母没有为甲财产保值的义务
  • C.购房合同有效，但父母应负赔偿责任
  • D.甲父母的行为构成无因管理

参考答案ABD

解析A项，《民法总则》第190条规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。《民法总则》第188条第1款的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的，依照其规定。据此可知，甲向其父母追偿损失受3年诉讼时效的限制，且自法定代理终止之日起计算。
B项，《民法总则》第34条第1款规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。《民法总则》第35条第1款的规定，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。据此可知，甲的父母履行监护人职责应使甲的利益最大化，使甲的财产保值增值。
C项，《民法总则》第20条规定，不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。《民法总则》第34条第3款的规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。本题中，甲的父母系甲的法定监护人，其以甲的名义签订购房合同的行为属于有权代理，合同合法有效。但其购房行为侵害了甲的合法权益，应对甲承担赔偿责任。
D项，《民法总则》第121条的规定，没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。本题中，甲的父母系甲的第一顺位的法定监护人，有法定的义务保护甲的民事权益。因此，甲父母的行为不构成无因管理。
52.
孟某系北京市海淀区幸福小区2号楼2单元402室的业主，购买商品房后欲在自家卧室对应的外墙上安装空调外机。隔壁401业主老王认为2号楼外墙属于全楼业主共有，如孟某安装空调外机应获得全楼业主2/3以上业主同意并支付相应的使用费。孟某不同意。各方产生纠纷。关于本案，下列哪些说法是错误的？（　　）
  • A.2号楼外墙属于全楼业主共有
  • B.孟某未经其他业主同意在外墙安装空调外机的行为构成侵权
  • C.孟某安装空调外机需交纳合理费用
  • D.孟某有权无偿利用与其专有部分相对应的外墙面

参考答案BC

解析A项，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1项规定，除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分。本题中，2号楼的外墙属于全楼业主共有。
BCD三项，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。本题中，孟某作为402室业主在购买商品房后在自家卧室对应的外墙上安装空调外机的行为属于合理使用，无需支付费用，更非侵权行为。
53.
甲在某大学摆设饮料自动贩卖机，乙投入两枚硬币购买了一罐咖啡，咖啡出来后，两枚硬币因机器故障跳出。乙见四处无人，乃取两枚硬币放入口袋。这一场景恰好被甲的职员丙发现，遂产生纠纷。关于本案，下列哪些说法是正确的？（　　）
  • A.甲摆设自动贩卖机的行为属于要约
  • B.乙投币购买咖啡的行为属于承诺
  • C.乙将两枚硬币放入口袋的行为构成不当得利
  • D.甲有权请求乙返还该两枚硬币

参考答案ABCD

解析A项，《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本题中，甲摆设自动贩卖机的行为属于现货要约。
B项，《合同法》第21条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。本题中，乙向自动贩卖机投币购买咖啡的行为属于承诺。
CD两项，《民法总则》第122条的规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《民通意见》第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。本题中，乙购买咖啡的两枚硬币因机器故障跳出，乙将其放入口袋的行为构成不当得利，甲做为受损失的人有权请求乙返还不当得利，即两枚硬币。
54.
2017年11月16日，顾某接到某商城销售经理詹某电话，请他帮忙发送商城的销售广告，约定一条短信0.1元。后顾某在朋友的介绍下花1万元购买了伪基站设备，并驾驶面包车携带该设备在市区范围内群发广告。11月20日下午，顾某还没有拿到自己的工钱就被公安机关抓获。经查，顾某已群发短信10万条，并获取10万个手机用户信息并将该信息出卖给了一家房地产开发公司，获益1万元。关于本案，下列哪些说法是正确的？（　　）
  • A.顾某和詹某之间的约定无效
  • B.顾某和詹某之间的约定效力待定
  • C.顾某可以请求詹某给付自己1万元报酬
  • D.顾某侵害了他人对其个人信息享有的民事权益

参考答案AD

解析ABC三项，《民法总则》第153条第1款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《民法总则》第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。本案中，双方在对所发送的电子信息的性质（垃圾短信）充分知情的情况下，无视手机用户群体是否同意接收商业广告信息的主观意愿，强行向不特定公众发送商业广告，违反网络信息保护规定、侵害不特定公众的利益，约定应属无效。因二者约定无效，顾某当然不可以请求詹某给付违法所得的1万元，该1万元法院应依法予以收缴。
D项，《民法总则》第111条规定，自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或公开他人个人信息。本题中，顾某出卖10万个手机用户的个人信息，依法应承担民事责任。
55.
2015年2月，家住陕西省W县的孙某（男，51周岁，有配偶）依法收养了孤儿小丽（女，11周岁）为养女，后孙某多次对小丽实施性侵害，造成小丽先后产下两名女婴。2017年5月，当地群众向公安机关匿名举报，媒体也纷纷曝光此事。2017年8月，当地法院判决孙某构成强奸罪，判决有期徒刑3年。关于本案，下列哪些说法是错误的？（　　）
  • A.W县民政部门可以直接取消孙某的监护人资格
  • B.孙某被人民法院取消监护资格后可以不再给付抚养费
  • C.孙某出狱后，如确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以恢复其监护人资格
  • D.小丽对孙某的损害赔偿请求权的诉讼时效期间自法定代理终止之日起计算

参考答案ABCD

解析A项，《民法总则》第36条第3款规定，个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。本题中，孙某作为养父对养女小丽实施性侵害，属于严重损害被监护人身心健康行为，依法可以取消监护人资格。但有权取消孙某监护人资格的机关是法院而非民政部门，民政部门只能作为申请人。
B项，《民法总则》第37条规定，依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。本题中，孙某虽然被取消监护人资格，但是抚养费应当继续履行。
C项，《民法总则》第38条规定，被监护人的父母或子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。本题中，孙某对小丽实施性侵害，构成强奸罪，属于故意犯罪，不能恢复监护人资格。
D项，《民法总则》第191条规定，未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满18周岁之日起计算。本案中，孙某对小丽实施性侵害，小丽对孙某的损害赔偿请求权依法自年满18周岁之日起计算而非法定代理终止之日。
56.
孙新和孙立系双胞胎兄弟，2017年3月10日，弟弟孙立拿着哥哥孙新的身份证与哥哥的女友韩孟前往民政部门办理了结婚登记手续。4月2日，哥哥孙新因病前往医院治疗，住院期间爱上了照顾自己的小护士马冬梅，二人欲办理结婚登记手续。关于本案，下列哪些说法是错误的？（　　）
  • A.韩孟可以向法院提起民事诉讼主张撤销婚姻
  • B.孙新可以向法院提起民事诉讼主张撤销婚姻
  • C.法院应当宣告孙立和韩孟的婚姻无效
  • D.韩孟可以向法院提起行政诉讼

参考答案ABC

解析ABD三项，《婚姻法解释三》第1条第2款规定，当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。本题中，韩孟和孙新应提起行政复议或行政诉讼。
C项，《婚姻法》第10条的规定，有下列情形之一的，婚姻无效：①重婚的；②有禁止结婚的亲属关系的；③婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；④未到法定婚龄的。同时，《婚姻法解释三》第1条第1款规定，当事人以《婚姻法》第10条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，法院应当判决驳回当事人的申请。本题中，孙立和韩孟二者并不存在无效婚姻的情形。
57.
2017年11月10日，李某邀请张某前往家中做客，张某带着王某家的宠物狗前往并将宠物狗放在李某家的阳台上晒太阳。李某提醒张某说：把宠物狗放在阳台容易掉下去。张某让李某放心不会有事。后宠物狗从阳台掉落，将从楼下路过的赵某砸伤，医药费2000元。关于本案，下列哪些说法是错误的？（　　）
  • A.李某所在小区的物业应对赵某的损害相应的赔偿责任
  • B.李某应对赵某的损害承担赔偿责任
  • C.张某应对赵某的损害承担赔偿责任
  • D.王某应对赵某的损害承担赔偿责任

参考答案ABD

解析A项，《侵权责任法》第37条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。据此可知，安保义务人的责任属于过错责任，在第三人侵权的情形下且安保义务人无过错的，无需承担责任。本题中，小区物业没有过错，无需承担侵权责任。
BCD三项，《侵权责任法》第78条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或减轻责任。据此可知，饲养动物损害责任的责任主体系饲养人或管理人。本题中，张某系宠物狗的管理人，不听李某提醒将宠物狗放在阳台砸伤路人赵某，依法应承担赔偿责任。
58.
甲超市与乙公司存在长期的进货关系，丙公司以其办公用房在300万元的额度范围内为甲超市在未来5个月内连续发生的货款债权提供抵押担保，并办理了抵押登记。两个月后，乙公司将其中一笔30万元的货款债权转让给丁公司，并通知了甲公司。就以上事实，下列哪些表述是不正确的？（　　）
  • A.若抵押权设定前，甲超市另欠乙公司50万元债权，当事人可以约定将之纳入抵押担保的范围
  • B.30万元债权转让有效，丁公司有权主张抵押权
  • C.若30万元债权转让未通知甲公司，丁公司将因此而无权主张抵押权
  • D.在本题所述的5个月内，丙公司不得转让其办公用房

参考答案BCD

解析A项，《物权法》第203条第2款规定，最高额抵押权设立前己经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
BC两项，《物权法》第204条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。本题中，当事人之间不存在特别约定，因此，30万债权转让有效，但最高额抵押权并不随之转移。因此，无论是否通知甲公司，丁公司均无权主张抵押权。
D项，丙公司以办公用房提供抵押担保并办理抵押登记手续，仅使乙公司（债权人）取得优先受偿权。办公用房的所有权依然属于丙公司所有。因此，丙公司有权转让其办公用房。
59.
小学生小刘（12周岁）邀请好友小崔（10周岁）和小冯（11周岁）前往学校旁的饭店吃饭。席间，小崔和小冯醉酒后因口角发生打斗。饭店老板孟某未上前制止。结果小冯将小崔打伤，花去医药费2000元。关于本案，下列哪些说法是正确的？（　　）
  • A.小刘的父母应承担相应的赔偿责任
  • B.小冯的父母应承担赔偿责任
  • C.饭店应在其过错范围内承担相应的赔偿责任
  • D.小冯的父母和饭店应承担连带责任

参考答案BC

解析AB两项，《侵权责任法》第32条第1款规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。本题中，小冯系限制民事行为能力人将小崔打伤，小冯的父母作为监护人依法应承担赔偿责任；而小刘并未实施侵权行为，其监护人无须承担赔偿责任。
C项，《侵权责任法》第37条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。本题中，饭店老板孟某见到小冯与小崔打斗而未上前制止，有过错，依法应承担相应的补充赔偿责任。
D项，本题中，小冯的监护人和饭店并不存在共同侵权，无须承担连带责任。
60.
2015年甲立公证遗嘱：死后其全部遗产归长子乙。2016年甲又前往同一公证部门立公证遗嘱：死后全部遗产归次子丙。由于儿子不孝，2017年甲又在家中亲笔书写一份遗嘱，写明其全部遗产死后归大女儿丁，并注明年月日。后甲因病住院，小女儿戊悉心照料，2018年甲病危，口头遗嘱死后全部遗产归小女儿戊，在场的两名护士可以见证。后甲死亡。关于本案，下列哪些说法是正确的？（　　）
  • A.2015年甲立的第一份公证遗嘱无效
  • B.2016年甲立的第二份公证遗嘱有效
  • C.丁无权继承甲的遗产
  • D.戊有权继承甲的全部遗产

参考答案BC

解析AB两项，《继承法意见》第42条规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。本题中，甲在2015年和2016年所立的两份公证遗嘱均有效，以第二份公证遗嘱为准。
CD两项，《继承法》第20条规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。本题中，2017年甲所立的自书遗嘱和2018年所立的口头遗嘱均不得撤销、变更2016年所立的公证遗嘱。因此，最终应由丙继承甲的全部遗产。
61.
下列请求权不适用诉讼时效的有？（　　）
  • A.孟某与王某的房屋相邻，王某装修房屋将大量建筑垃圾堆放在门前妨碍孟某的通行，孟某有请求王某排除妨碍的权利
  • B.孟某将自己的房屋出租给曹某居住，租期届满后，孟某基于所有权人的身份请求曹某搬离房屋的权利
  • C.孟某的宝马轿车（登记在孟某名下）被徐某强行夺走，孟某基于所有权人的身份请求徐某返还宝马轿车的权利
  • D.孟某与妻子刘某离婚，法院判决婚生子小孟（6岁）与刘某共同生活，孟某按月给付抚养费，小孟有请求孟某给付抚养费的权利

参考答案ABCD

解析《民法总则》第196条规定，下列请求权不适用诉讼时效的规定：①请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；②不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；③请求给付抚养费、赡养费或扶养费；④依法不适用诉讼时效的其他请求权。
A项，孟某请求邻居王某清理建筑垃圾排除妨碍的权利属于请求排除妨碍请求权，依法不适用诉讼时效的规定。
B项，孟某作为不动产房屋的所有权人在租期届满后依法请求承租人曹某返还房屋的权利属于不动产物权人请求返还财产的请求权，依法不适用诉讼时效的规定。
C项，孟某作为登记的动产物权的权利人请求徐某返还宝马轿车的权利属于动产物权权利人请求返还财产的请求权，依法不适用诉讼时效的规定。
D项，被监护人小孟请求监护人孟某给付扶养费的权利属于《民法总则》第196条第3项的内容，因而，依法不适用诉讼时效的规定。
62.
根据《专利法》的规定，下列行为中，属于侵犯专利权的行为是？（　　）
  • A.发明专利权申请公布后，专利局公告授权之前，第三人未经同意实施该技术的行为
  • B.专利权人制造的专利产品售出后，使用该产品的行为
  • C.专为科学研究而制造有关专利产品的
  • D.为生产经营目的使用不知道是未经专利权人许可制造而售出的专利产品，能证明本产品合法来源的

参考答案CD

解析A项，根据我国《专利法》的有关规定，发明专利的审查实行早期公开、迟延审查的制度。专利发明申请经过实质审查没有驳回理由时，才会获得专利授权。发明专利权申请公布后，专利局公告授权之前，申请人还未获得专利权，因此第三人在此期间未经同意实施该技术的行为并不构成侵权。
B项，《专利法》第69条第1项规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。由此可知，专利权人制造的专利产品售出后，使用该产品的行为不视为侵犯专利权。
C项，根据《专利法》第69条第4项的规定，专为科学研究和实验而使用有关专利的不视为侵犯专利权，而专为科学研究而制造有关专利产品的会影响到专利权人的商业利益，构成侵权。
D项，《专利法》第70条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。由此可知，该项中的情形是能够证明其合法来源，属于善意侵权行为，善意侵权行为仍然属于侵权行为。
63.
下列关于《商标法》的有关规定，说法正确的是？（　　）
  • A.声音也可被注册为商标
  • B.商标注册申请人通过一份申请只能就一个类别的商品申请注册同一商标
  • C.同中央国家机关的名称、标志相同的，不得作为商标注册
  • D.经营者不得将驰名商标字样用于商品的广告宣传当中

参考答案ACD

解析A项，《商标法》第8条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。由此可知，声音可被注册为商标。
B项，《商标法》第22条规定，商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。
C项，《商标法》第10条第1项规定，下列标志不得作为商标使用：同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。
D项，《商标法》第14条第5款规定，生产、经营者不得将驰名商标字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
64.
甲、乙是某有限责任公司股东，甲、乙分别持有公司51%和49%的股权，公司章程约定公司外部的人如果加入公司需内部股东一致同意。2018年10月甲想把持有的公司51%的股权转让给外部的第三人丙，但乙不同意，于是，甲提出只转让0.1%的股权给丙，乙便同意了甲的请求。在丙成为公司的股东后，甲于2018年12月把自己持有的剩下50.9%的公司股权也转给了丙，并且办理了股权登记证明，这时候乙出来反对。关于两次股权转让是否有效，下列说法正确的是？（　　）
  • A.甲的第一次股权转让有效
  • B.甲的第一次股权转让无效
  • C.甲的第二次股权转让有效
  • D.甲的第二次股权转让无效

参考答案AC

解析AB两项，《公司法》第71条第2款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。本题中，该有限公司章程规定，股权对外转让必须经所有股东一致同意方有效，并不是禁止股权对外转让，体现了股东的意思自治，该章程约定合法有效。在第一次股权转让中，甲向丙转让0.1%的股权，经过了乙的同意，并且办理了股权变更登记手续，所以该次股权转让行为有效。
CD两项，《公司法》第71条第1款规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。由于没有新的股东加入进来，有限公司的人合性并没有受到破坏，因此有限公司中，股权在内部转让无需通知其他股东，也无需其他股东同意，除非公司章程另有约定。本题中，在丙己经成为公司的股东后，甲再次向丙转让股权就属于股东之间的内部股权转让，故甲无需通知乙，也无需征得乙的同意，该次股权转让行为有效。
65.
2017年6月，李某、张某、汪某、赵某四人共同出资成立了某有限责任公司，公司章程约定李某认缴出资400万元，其他三人分别认缴出资200万元，出资期限为公司成立后3个月内缴足。至2017年年末，经公司多次催告，李某仍未缴纳出资。2018年1月，公司召开股东会会议，李某未出席，经张某、汪某、赵某三股东同意，最终通过了对李某除名的决议。对此，下列说法正确的是？（　　）
  • A.李某系该公司重要股东，其未出席此次股东会会议，该决议无效
  • B.对李某除名的决议，李某有利害关系，没有表决权，该决议有效
  • C.在李某被除名的相关登记事项变更完成之前，若公司有对外债务不能清偿，李某仍需承担补充赔偿责任
  • D.公司对李某除名后，应当及时办理相应的减资程序，或安排其他主体缴纳相应的出资

参考答案BCD

解析AB两项，《公司法解释（三）》第17条第1款规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。本题中，李某未履行其出资义务，并经公司多次催告后，李某仍未缴纳出资，股东会解除其股东资格是合法的，不需要征得被除名股东的同意，该股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。
CD两项，《公司法解释（三）》第17条第2款规定，在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第13条（公司负债不能清偿时，未出资或未完全履行出资义务的股东对外承担补充赔偿责任）或者第14条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。本题中，在李某被除名的相关登记事项变更完成之前，李某仍然是公司的股东，若公司有对外债务不能清偿时，为了保护债权人利益，李某仍需按照法律规定对债权人承担补充赔偿责任。当李某的股东资格被解除以后，公司应当及时办理相应的减资程序或安排其他主体缴纳相应的出资。
66.
2018年1月，甲、乙、丙三人共同发起设立了新川面馆有限公司，甲持股比例为30%，乙持股比例为60%，丙持股比例为10%。其中，乙至今未按约定履行出资义务，并且由乙担任公司法定代表人，丙担任公司唯一的监事。2018年7月，乙违规决议新川面馆公司为其本人提供担保，因此给公司造成损失100万元，而公司并未向其主张责任。下列说法正确的是？（　　）
  • A.甲有权提议召开临时股东会会议变更法定代表人
  • B.甲有权直接要求乙向公司履行出资义务
  • C.甲有权直接要求乙赔偿其股权价值下降的损失
  • D.甲有权提起代表诉讼，要求乙向自己承担赔偿责任

参考答案AB

解析A项，《公司法》第39条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。本题中甲持有公司30%的股权，有权提议召开临时股东会会议变更公司法定代表人。
B项，《公司法解释（三）》第13条第1款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。因此，股东可以直接要求未履行或者未完全履行出资义务的股东直接向公司履行全部出资义务。
C项，《公司法》第151条的规定，只有当公司怠于起诉时，股东才有权为了公司的利益以自己的名义提起诉讼。本题中，乙作为公司法定代表人违规让公司为本人提供对内担保，给公司造成损失100万元，损害了公司利益，并未直接损害股东甲的利益，故应当由公司向其主张权利，甲无权直接向法院起诉，要求乙赔偿其股权价值下降的损失。
D项，《公司法》第151条的规定，当公司怠于行使权利时，甲作为公司股东可以启动对乙的诉讼，损害赔偿归入公司而不是股东个人。
67.
2016年，由陈某和周某共同创办了逐月有限公司，其中陈某持有公司67%的股权，并担任董事长、法定代表人。公司章程规定，只要公司可分配利润超过10万元，即向周某分配10万元，剩余部分向陈某分配。2017年公司业务不佳，税后利润提取公积金后，公司可分配利润仅为11万元。当年股东会会议中，陈某以周某业务能力差、对公司贡献少为由，主张将可分配利润全部分配给自己，不向周某分配。该决议两股东均签字，但周某注明了反对意见。据此，当年全部利润均分配给了陈某。对此，下列说法正确的是？（　　）
  • A.周某可以主张该决议无效
  • B.周某可以主张撤销该决议
  • C.周某可以主张公司赔偿其损失
  • D.周某可以主张陈某赔偿其损失

参考答案BD

解析AB两项，《公司法》第22条第1款、第2款规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。本题中，公司章程规定了利润分配的条件，公司2017年可分配利润为11万元，超过10万元，应当按照章程规定向周某分配10万元，剩余1万元向陈某分配。但股东会会议决议违反该章程规定，把当年全部利润分配给了陈某，属于股东会决议内容违反公司章程，系可撤销之诉的情形，并不是决议内容违法的无效之诉的情形，故周某可请求法院撤销该决议。
CD两项，《公司法》第20条第1款、第2款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。本题中，陈某作为公司大股东，滥用股东权利，违反公司章程，损害了小股东权利，周某可以要求陈某赔偿其损失。公司对周某并没有损害行为，因此周某无权要求公司赔偿其损失。
68.
甲公司持有乙股份公司（上市公司）6.4%股份，为乙公司第四大股东，2016年11月15日，甲公司减持套现2.9%乙公司股份，3个月后，乙公司股价上扬，甲公司又增持1.9%的乙公司股份，下列选项说法正确的是？（　　）
  • A.就增持事项，甲公司在3日内向证券监管机构和证券交易所作出书面报告，通知乙公司，并予公告
  • B.甲公司在增持后的3日内不得再行买卖乙公司的股票
  • C.就减持事项，甲公司在3日内向证券监管机构和证券交易所作出书面报告，通知乙公司，并予公告
  • D.就减持事项，乙公司应当立即向证券监管机构和证券交易所报送临时报告，并予公告

参考答案AB

解析AB两项，《证券法》第86条规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司己发行的股份达到5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。本题中，甲公司增持乙公司的股份达到并已超过5%，因此，甲公司应该在该事实发生之日起三日内，向证券监管机构和证券交易所做出书面报告，通知乙公司，并予公告。同时，在增持后的3日内，甲公司不得再行买卖乙公司的股票。
CD两项，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司己发行的股份达到5%后，其所持该上市公司己发行的股份比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。本题中，甲减持套现2.9%乙公司股份之后，其实际持股3.5%，低于5%，因此不需要向证券监管机构和证券交易所作出书面报告。
69.
2016年3月，张某向甲保险公司投保重大疾病险，但投保时隐瞒了其患有乙肝的事实。在保险合同订立前，甲保险公司曾要求张某到安康医院体检，并提交体检报告。因安康医院工作人员的失误，未能诊断出张某患有乙肝。2017年4月，张某因乙肝住院治疗，花去医疗费等6.3万元。2017年9月，甲保险公司得知张某隐瞒病情投保的事实。下列说法正确的是？（　　）
  • A.若张某投保时，体检报告明确显示其患有乙肝，则甲保险公司不能拒赔
  • B.甲保险公司发现隐瞒事实一个月后无权解除保险合同
  • C.甲保险公司可以在不解除保险合同的情况下，拒绝赔付
  • D.若甲保险公司解除保险合同，应当向张某退还保费

参考答案AB

解析A项，《保险法解释（三）》第5条第2款规定，保险人知道被保险人的体检结果，仍以投保人未就相关情况履行如实告知义务为由要求解除合同的，人民法院不予支持。本题中，若张某投保时，提交给保险公司的体检报告明确显示其患有乙肝，保险公司己经知道该情况，仍然承保订立合同，相当于保险公司己经放弃了解除权，在事故发生后甲保险公司不能主张解除合同而拒赔。
B项，《保险法》第16条第2款规定，投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过30日不行使而消灭。由此可知，解除合同必须在规定的时间内解除，甲保险公司在发现张某隐瞒事实一个月后无权解除保险合同。
C项，《保险法解释（二）》第8条规定，保险人未行使合同解除权，直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形（故意或重大过失未履行如实告知义务）为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外。因此，如果不解除保险合同，则保险合同仍然是有效的，甲保险公司不可以在不解除保险合同的情况下，拒绝赔付。
D项，《保险法》第16条第4款规定，投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。本题中，张某投保时故意隐瞒自己患乙肝的事实，因此保险人有权解除合同，并且不承担赔偿责任，不退还保险费。
70.
2017年3月2日，甲有限公司因资不抵债进人破产重整程序。乙公司因向甲公司提供商品，对甲公司享有100万元到期债权，但乙公司因业务繁忙在债权申报期间并未申报债权。2018年1月，甲公司重整计划执行完毕，全体普通债权人的清偿比例为45%。下列说法正确的是？（　　）
  • A.对乙公司的债权，甲公司无须承担偿还义务
  • B.对乙公司的债权，参考甲公司重整方案，按同性质债权等比例清偿
  • C.乙公司的债权由甲公司全额清偿
  • D.针对乙公司的债权，重整方案对乙公司也具有法律效力

参考答案BD

解析ABC三项，《破产法》第92条第2款规定，债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。由此可知，乙公司作为甲公司的债权人未在债权申报期间申报债权，只是在重整计划执行期间不得行使权利，甲公司仍然要承担偿还义务，在甲公司重整计划执行完毕后，可依据甲公司的重整方案，按同性质债权等比例清偿。
D项，《破产法》第92条第1款规定，经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。由此可知，甲公司的重整方案对债权人乙公司也具有法律效力。
71.
某商业银行，为增加贷款业务量，与李某合作，李某协助该商业银行开拓联系贷款客户和办理贴息贷款业务，并在贴息中获取个人报酬。自2017年以来，李某长期使用该银行场地及柜员开展业务，经查李某是该银行离职人员。对此，下列说法正确的是？（　　）
  • A.李某可以开展银行贷款业务
  • B.银行与李某的合作应该遵循公平竞争原则
  • C.商业银行资产的安全性与流动性呈反比关系
  • D.商业银行资产的安全性与收益性呈反比关系

参考答案BD

解析A项，《商业银行法》第11条第2款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。因此，李某作为个人不可以开展银行贷款业务。
B项，《商业银行法》第9条规定，商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。本题中，该银行为实现业务的快速扩张，违反审慎经营原则，违法与个人开展合作，系不正当竞争行为。
CD两项，《商业银行法》第4条第1款规定，商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。一般情况下，资产流动性越强，其安全性越高，流动性与安全性呈正比关系。效益性越高，则风险性也就越高，安全性越低，安全性与收益性呈反比关系。
72.
消费者曹某从某土特产超市购买了野生菇一包（售价五十元），食用后因食物中毒口吐白沫、倒地不起，被紧急送往医院抢救，花费医疗费五千元。事后查明，该野生菇由当地企业蘑菇世家生产，因不符合食品安全标准，已多次发生消费者食物中毒事件。关于本案的责任承担，下列说法正确的是？（　　）
  • A.土特产超市发现食品安全事故后，可以立即停止销售，召回已经销售野生菇的食品
  • B.如果曹某要求土特产超市赔偿，该超市有权以无过错为由拒绝赔偿
  • C.曹某有权获得最高1.5万元的惩罚性赔偿金
  • D.若生产企业财产不足以同时支付行政罚款和民事赔偿，应当先行支付民事赔偿

参考答案CD

解析A项，《食品安全法》第63条第1款、第2款规定，国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止生产，召回己经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。食品经营者发现其经营的食品有前款规定情形的，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。食品生产者认为应当召回的，应当立即召回。由于食品经营者的原因造成其经营的食品有前款规定情形的，食品经营者应当召回。因此，除非由于食品经营者的原因造成其经营的食品有问题的以外，只有食品生产者才有权利决定直接召回问题食品。
B项，《食品安全法》第148条第1款规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。因此，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以选择向经营者或者生产者要求赔偿损失，在本题中，土特产超市作为经营者无权以无过错为由拒绝赔偿。
C项，《食品安全法》第148条第2款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足1000元的，为1000元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。由此可知，若曹某主张价款10倍的赔偿，只有500元，不足1000元，可以最多要求赔到1000元；若曹某主张损失3倍的赔偿，损失为医疗费五千元，则可以最多要求赔到15000元。
D项，《食品安全法》第147条规定，违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产经营者财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，先承担民事赔偿责任。
73.
某公司经营过程取得的各项收入中，包括销售货物收入、国债利息、股息收益、财政拨款等各项收入，请问哪些属于企业所得税的免税项目？（　　）
  • A.向另一家公司销售货物的收入
  • B.购买国债的利息收入
  • C.投资国内某互联网公司取得的股息收益
  • D.从当地政府获得的财政拨款

参考答案BC

解析A项，根据《企业所得税法》第6条的规定，向另一家公司销售货物的收入属于收入总额，为计税范围。
BC两项，《企业所得税法》第26条规定，企业的下列收入为免税收入：①国债利息收入；②符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益；③在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益；④符合条件的非营利组织的收入。
D项，《企业所得税法》第7条规定，收入总额中的下列收入为不征税收入：①财政拨款；②依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金；③国务院规定的其他不征税收入。由此可知，财政拨款属于不征税收入，并不属于免税收入。
74.
某商业银行对其资金管理作出了一系列安排，包括向各分支机构拨付相关运营资金、调整流动性比例、处分抵押物及拆入资金等资金使用行为。下列哪些行为不符合法律规定？（　　）
  • A.规定本行的流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于35%
  • B.为扩大经营规模，拨付给各分支行的运营资金总和为总行资金的65%
  • C.因行使抵押权取得的商品房，规定应当自取得之日起2年内予以处分
  • D.规定可以利用拆入的资金发放固定资产贷款，但不得用于投资

参考答案BD

解析A项，《商业银行法》第39条规定，商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：①资本充足率不得低于8%；②流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%；③对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十；④国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。由此可知，法律规定商业银行流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%。银行规定了更严格的比例，利于保持商业银行的稳健经营，是法律所允许的。
B项，《商业银行法》第19条第2款规定，商业银行在中华人民共和国境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额。拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的60%。本题中，商业银行为扩大经营规模，拨付给各分支行的运营资金总和为总行资金的65%不符合法律规定。
C项，《商业银行法》第42条第1款、第2款规定，借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起2年内予以处分。
D项，根据《商业银行法》第46条第1款规定，同业拆借，应当遵守中国人民银行的规定。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。由此可知，规定可以利用拆入资金用于发放固定资产贷款的行为是不合法的。
75.
2017年1月，甲公司因扩大规模，急需客服人员，遂委托乙劳务派遣公司派遣5名员工。随后，乙劳务派遣公司将已签订劳动合同的张某等五人派遣至甲公司。对此，下列说法错误的是？（　　）
  • A.甲公司应当为张某缴纳工伤保险
  • B.乙公司应当为张某缴纳工伤保险
  • C.张某与甲公司形成劳动关系
  • D.如果张某在工作中造成他人受伤，应当由甲公司和乙公司承担连带责任

参考答案ACD

解析ABC三项，《劳动合同法》第58条第1款规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。故张某与乙劳务派遣公司之间形成劳动关系，张某与甲公司之间形成劳务关系。本题中乙劳务派遣公司为用人单位，应当履行为劳动者缴纳社会保险费的义务。
D项，《侵权责任法》第34条第2款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本题中，张某在工作中造成他人受伤，应当由用工单位甲公司承担侵权责任，劳务派遣单位乙公司有过错的，承担过错范围内的补充责任，而不是连带责任。
76.
邹某系甲公司员工，双方未签订书面劳动合同，后邹某因工受伤，再未到公司工作，公司也未出具解除劳动合同证明。后因解除劳动合同问题，邹某提起仲裁，要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，公司不服仲裁裁决提起诉讼。下列选项说法错误的是？（　　）
  • A.邹某在仲裁时，未提供由甲公司掌握管理的入职资料的，应承担不利后果
  • B.邹某在诉讼中，应对提供由甲公司掌握管理的工资清单承担举证责任
  • C.甲公司在仲裁时，未及时提供由其掌握管理的邹某工资清单的，应承担不利后果
  • D.如甲公司系小微企业，在诉讼时就无需对解除劳动合同时间承担举证责任

参考答案ABD

解析AC两项，《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本题中，与争议事项有关的证据由用人单位即甲公司掌握管理，则甲公司应当提供相关资料，甲公司不提供的，应当承担不利后果。
B项，+，且该资料与仲裁请求即要求甲公司支付双倍工资差额有关，当该资料无法由劳动者邹某提供时，应由用人单位甲公司提供该资料，若其未能在期限内提供，应承担不利后果。
D项，《最高人民法院关审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，在诉讼中应由甲公司对解除劳动合同的时间承担举证责任，与其是否为小微企业无关。
77.
因中国与新加坡不承认同性婚姻，经常居所同在新疆的新加坡男性公民毛毛与中国男性公民萌主到伦敦结婚。后因感情不和，毛毛与萌主欲解除婚姻关系引发争议，诉到某中国法院，并要求分割财产。关于该案，根据中国相关法律，下列哪些选项是正确的？（　　）
  • A.两人在伦敦结婚的行为，属于国际私法上的法律规避
  • B.因伦敦是婚姻缔结地，两人的婚姻条件应适用英国法
  • C.二人的财产分割应根据夫妻财产关系法律适用规则
  • D.因新疆是两人共同经常居所地，两人的结婚条件应适用中国法

参考答案AD

解析A项，构成国际私法上的法律规避，应具备下列条件：①当事人主观上必须有规避法律的故意；②被当事人规避的法律必须是当事人本应适用的法律；③法律规避必须是通过人为地制造或改变一个或几个连结因素来实现的；④当事人的规避行为己经完成。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第11条规定，一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。本案中因中国和新加坡不承认同性婚姻，故毛毛和萌主到伦敦结婚的行为属于国际私法上的法律规避。
BD两项，《中华人民共和国法律适用法》（以下简称“法律适用法”）第21条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。在本案中，双方当事人的共同经常居住地在新疆，因而，结婚条件应该适用中国法。
C项，《法律适用法》第24条规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。对夫妻财产进行分割前需先处理婚姻关系的有效性问题。但是中国不承认同性婚姻，故本案中的财产分割不能依据夫妻财产关系进行处理。
78.
定居在上海的法国人甲和中国人乙女结婚，不孕，遂让乙女的堂妹丙（中国人，定居上海）代孕，生下一子丁交给甲乙抚养，丁取得了法国国籍。后乙死亡，甲与新加坡女子戊再婚，并一起带丁回法国定居，一年多以后，丙请求确认和丁的母子关系，甲戊不许，引发争议诉至人民法院，根据相关法律和司法解释，下列哪些选项是正确的？（　　）
  • A.丙与丁的人身关系适用法国法
  • B.丙与丁的人身关系适用中国法或法国法中有利于保护弱方利益的法律
  • C.戊与丁的母子关系适用法国法
  • D.戊与丁的母子关系适用中国法、新加坡法或法国法中有利于保护弱方利益的法律

参考答案BC

解析AB两项，《中华人民共和国法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第25条规定，父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。本案中，丙的国籍和经常居所地均为中国。《法律适用法解释（一）》第15条规定，自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时己经连续居住1年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。因而，在本案中，丁的国籍和经常居所地均在法国。故丙丁没有共同经常居所地，两者之间的母子关系应适用中国法或法国法中有利于保护弱方利益的法律。
CD两项，戊的国籍和经常住所地在法国，与丁有着共同经常住所地和国籍国。因此，戊与丁之间的人身关系适用法国法。
79.
甲国某公司要到乙国投资建设一个垃圾处理厂，并与乙国政府签订了垃圾处理合同，后乙国因为环境政策的改变增加了环境保护税。乙国政府遂以该合同履行不再具有经济意义为由拒绝履行该合同。现该公司寻求相关的法律救济措施，以下说法正确的有（　　）。
  • A.乙国政府的做法属于政府违约行为
  • B.乙国政府的行为属于征收或类似措施行为
  • C.如果该公司寻求多边投资担保机构进行理赔，应以用尽乙国当地救济为前提条件
  • D.多边投资担保机构进行理赔后，可以直接向乙国政府主张代位求偿

参考答案AD

解析A项，乙国政府拒绝履行该合同，属于政府违约行为。
B项，征收及类似措施险承保由于东道国政府的责任而采取的任何立法或措施，使担保人对其投资的所有权或控制权被剥夺，或剥夺了其投资中产生的大量效益的风险。征收既包括东道国进行的正式的征收或类似征收措施，也包括隐蔽性征收。东道国为了管辖境内的经济活动而采取的普遍适用的措施，不应被视为征收措施。在本案中，乙国增加的环境保护税属于普遍适用的措施，不应该被视为征收措施。
C项，根据《多边投资担保机构公约》相关规定，多边投资担保机构（MIGA）主要承保下列四项非商业风险（政治风险）：货币汇兑险、战争和内乱险、政府违约险、征收和类似措施险。但应投资者和东道国联合申请和经机构董事会特别多数通过，承保范围还可扩大到上述险别以外的其他非商业风险。其中，政府违约险承保东道国政府对外国投资者（也称担保权人）的违约，且投资者无法求助于司法或仲裁部门对违约的索赔作出裁决，或司法或仲裁部门未能在合理期限内作出裁决，或有这样的裁决而不能实施。根据公约的规定，机构承保的政府违约险，要求东道国政府不但违反其与投资者间的合同，而且要拒绝司法。但是，用尽当地救济指受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济办法，包括行政和司法救济手段。拒绝司法不同于用尽当地救济，两者要求的程度不同，后者更为严格。
D项，多边投资担保机构一经向投保人支付或同意支付赔偿，即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权。各成员国都应承认多边投资担保机构的此项权利。
80.
广东雅诗有限公司（住所地在广州）与浙江新地贸易有限公司（住所地在杭州）于2017年9月26日签订《代理经销协议》及《补充协议》，协议中双方约定如产生纠纷，提交广州仲裁委员会仲裁解决。后在合同履行过程中，浙江新地贸易公司认为广东雅诗发送的产品不符合协议的约定，于2018年2月1日向雅诗公司发出通知解除《协议》。雅诗公司认为新地公司未能按照协议计划完成销售任务，违反了协议的约定。不同意退还新地公司的50万元的保证金。新地公司向广州仲裁委员会提出仲裁申请，广州仲裁委员会作出仲裁裁决，支持新地公司请求。雅诗公司向法院申请撤销仲裁。关于本案，下列说法正确的是（　　）。
  • A.雅诗公司应当向广州市中院或者杭州市中院申请撤销仲裁裁决
  • B.如中院认定不应撤销仲裁裁决，可以直接作出裁定
  • C.如中院认定应当撤销仲裁裁决，应当向高院报核，以高院审核意见为准作出裁定
  • D.如中院认定应当撤销仲裁裁决，应当向高院报核，高院拟同意的，应当向最高院报核

参考答案BD

解析A项，《仲裁法》第58条规定，当事人申请撤销仲裁裁决，向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请。因此，雅诗公司只能向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
B项，《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第2条第2款规定，各中级人民法院或者专门人民法院办理非涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；待高级人民法院审核后，方可依高级人民法院的审核意见作出裁定。因此，中院认定不应撤销仲裁裁决的，可以自行作出裁定；若中院认为应当撤销仲裁裁决的，方向高级人民法院报核。
CD两项，《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第3条规定，仲裁司法审查案件当事人住所地跨省级行政区域，高级人民法院经审查拟同意中级人民法院或者专门人民法院认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，应当向最高人民法院报核，待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。本案件存在跨省情形，因此应当报最高人民法院审核。
81.
贾某因家里突发急事、急需用钱，向好友艾某借了30万元，并承诺下月还钱，因是朋友关系，再加上很快就会归还，艾某也就没有让贾某打借条。过了半年之后，贾某仍未归还该笔欠款。正好赶上艾某家里有事用钱，就打电话给贾某尽快还钱。电话中，艾某要求贾某归还欠款30万，并要求贾某支付逾期利息3000元。贾某承认借款30万元，但请求艾某免除利息。后双方没有协商成功，艾某向法院起诉，要求贾某归还欠款及支付利息。艾某将其与贾某打电话时私下偷录的电话录音，剪辑之后提交给了法院。关于本案证据的认定，下列说法错误的是（　　）。
  • A.电话录音没有经过对方同意，不能作为证据使用
  • B.电话录音虽然没有经过对方同意，依然可以作为证据使用
  • C.电话录音经过了剪辑，存有疑点，不能作为证据使用
  • D.贾某对借款事实的承认构成了自认

参考答案ACD

解析AB两项，《民事诉讼法解释》第106条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。艾某在通话中录音并非严重侵害贾某权利的行为，因此录音可以作为证据使用。
C项，《民事诉讼证据规定》第69条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：①未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；②与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；③存有疑点的视听资料；④无法与原件、原物核对的复印件、复制品；⑤无正当理由未出庭作证的证人证言。该录音经过剪辑，因而存有疑点，其证明力有所下降，但仍然具有证据能力。该录音不能单独作为认定案件依据，而不是不能作为证据使用。
D项，《民事诉讼法解释》第92条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。贾某仅在电话通话中承认事实，并未在法庭审理或者相关书面材料中承认，因此不构成自认。
82.
2014年9月30日，吴某租赁王某建筑搭架设备，使用结束后，经双方结算下欠王某1000元。2016年5月29日，吴某为王某出具了一张1000元欠条，后经王某多次催要，吴某一直未还，王某诉至法院。法院决定适用小额诉讼程序审理，告知了双方小额诉讼程序的特点。被告要求书面答辩，法院确定了7天的答辩期，并指定了5天的举证期限。在答辩内，被告提出了管辖权异议，法院告知其小额诉讼程序不能提管辖权异议。关于本案诉讼程序中，法院做法正确的有：（　　）。
  • A.法院决定适用小额诉讼程序审理该案
  • B.法院确定了7天的答辩期
  • C.法院指定的5天举证期限
  • D.法院告知其小额诉讼程序不能提管辖权异议

参考答案ABC

解析A项，小额案件，是指标的数额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的案件。《民事诉讼法解释》274条的规定，小额诉讼除满足上述对案件标的数额的要求外，下列金钱给付案件可以适用小额诉讼程序审理：①买卖合同、借款合同、租赁合同纠纷。②身份关系清楚，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、扶养纠纷。③责任明确，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷。④供用水、电、气、热力合同纠纷。⑤银行卡纠纷。⑥劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷。⑦劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷。⑧物业、电信等服务合同纠纷。⑨其他金钱给付纠纷。因此，法院可以决定适用小额诉讼程序。
BC两项，适用小额诉讼程序，当事人的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人双方协商一致并经人民法院准许，但一般不超过7日。被告要求书面答辩的，人民法院可以在征得被告同意的基础上合理确定答辩期间，但最长不得超过15日。
D项，当事人对小额诉讼案件提出管辖异议的，人民法院应当作出裁定。裁定一经作出即生效。
83.
H地的刘某创作了歌曲《沙漠骆驼》，B地的罗某、展某未经过刘某同意演唱了该首歌曲，一炮而红，并计划在C地开演唱会。刘某拟申请诉前禁令，关于本案，下列说法错误的有：（　　）。
  • A.刘某可以向H地、B地、C地法院申请诉前禁令
  • B.刘某应在申请诉前禁令后的30天内去提起诉讼
  • C.刘某申请诉前禁令时应当提供担保，且应当提供相当于请求保全数额的担保
  • D.罗某、展某可在收到保全裁定之日起5日内提出异议，收到异议后，法院应当撤销原裁定，禁止令失效

参考答案ACD

解析A项，《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第3条规定，申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出。当事人约定仲裁的，应当向前款规定的人民法院申请行为保全。B地是被申请人住所地，C地作为侵权行为发生地对案件具有管辖权，刘某住所地H地没有管辖权。
B项，《民事诉讼法》第101条规定，申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
C项，《民事诉讼法解释》第152条第2款规定，利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。因此，行为保全并不要求提供等额担保。
D项，《民事诉讼法解释》第171条规定，当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后10日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。被申请人提出异议后，法院还应进行审查，而不能直接作出撤销的裁定。
84.
A区公司的货车在C区与另一辆小汽车相撞，经查，肇事小汽车在B区保险公司投保交强险，肇事司机甲负全部责任。甲住所地在D区，该车车主为E区的乙，甲系向乙借用。现该公司欲起诉赔偿，请问对本案有管辖权的法院包括：（　　）。
  • A.A区
  • B.B区
  • C.C区
  • D.D区

参考答案BCD

解析《民事诉讼法》第28条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，本案中的侵权行为地为C区，因此C区法院有管辖权。《侵权责任法》第49条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任。机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案涉及司机甲和机动车所有人乙，但是案情中并未交代乙对损害发生有过错。因此，本案的适格被告应为甲及保险公司，则B区法院和保险公司所在地D区法院均有管辖权。
85.
2010年3月，甲方将某幕墙工程承包给了乙方，乙方指派丙方为项目经理。工程竣工验收合格交付后的两年，丁方以实际施工人的身份，依据甲方、丙方、丁方签订的《关于补充协议的付款情况说明》向某仲裁委员会申请仲裁，要求甲方支付工程尾款900万元。2017年9月，某仲裁委仲裁以丁方系实际施工人为由，裁决甲方支付给丁方工程尾款900万元。由于甲方没有按时履行义务，丁方申请执行仲裁裁决。乙方知道后，欲通过相关法律途径维护自己权益。关于本案说法正确的是（　　）。
  • A.丁方申请执行仲裁裁决，该仲裁裁决只能由相应中院来执行
  • B.如甲方提出不予执行仲裁裁决申请，法院应组成合议庭审查
  • C.乙方作为案外人，只可以提出执行行为异议，不能提出不予执行仲裁裁决申请
  • D.乙方作为案外人，既可以提出执行行为异议，也可以提出不予执行仲裁申请

参考答案BD

解析A项，《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第2条规定，当事人对仲裁机构作出的仲裁裁决或者仲裁调解书申请执行的，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。符合下列条件的，经上级人民法院批准，中级人民法院可以参照民事诉讼法第三十八条的规定指定基层人民法院管辖：①执行标的额符合基层人民法院一审民商事案件级别管辖受理范围；②被执行人住所地或者被执行的财产所在地在被指定的基层人民法院辖区内。被执行人、案外人对仲裁裁决执行案件申请不予执行的，负责执行的中级人民法院应当另行立案审查处理。执行案件己指定基层人民法院管辖的，应当于收到不予执行申请后三日内移送原执行法院另行立案审查处理。因此，该项仲裁裁决并非只能由相应中院执行，在符合条件的时候，也可能由指定的基层人民法院管辖。
B项，《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第11条规定，人民法院对不予执行仲裁裁决案件应当组成合议庭围绕被执行人申请的事由、案外人的申请进行审查。对被执行人没有申请的事由不予审查，但仲裁裁决可能违背社会公共利益的除外。
CD两项，《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第9条规定，案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的，应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料，并符合下列条件：①有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益；②案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结；③自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起三十日内提出。因此，乙方在合法权益可能遭受损害的情况下，可以申请不予执行仲裁裁决。

三、不定项选择题

下列每题的选项中，有一个或多个符合题意的正确答案。

86.
甲、乙、丙共同出资1亿元设立某有限责任公司，后公司收益颇丰，净资产达到1.7亿元，三人欲将公司转为股份公司为将来公司上市做准备，下列说法正确的是？（　　）
  • A.如变更后股份有限公司注册资本为2亿元，则所增加的注册资本可以由甲、乙、丙三人认购
  • B.变更后股份公司注册资本为2亿元，则所增加的注册资本可向社会公开募集，但不能定向募集
  • C.如变更后股份公司注册资本为1.7亿元，则公司不必另行办理增资程序
  • D.变更后发现原公司净资产计算有误，漏记了一笔1000万元的对外债务，则此差额的补足责任由甲、乙、丙三人连带承担

参考答案AD

解析AB两项，《公司法》第77条第3款规定，募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。由此可见，股份公司募集设立既包括向社会公开募集，也包括面向特定对象的定向募集。公司目前净资产达到1.7亿元，变更后的注册资本为2亿元，需要募集3000万元，既可以向社会公开募集，也可以向原来的股东定向募集。
C项，《公司法》第95条规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。本题中，有限公司变更组织形式为股份公司，变更后股份公司注册资本为1.7亿元，变更公司形式前注册资本为1亿元，因此公司需要通过增资程序来变更注册资本。
D项，《公司法》第93条规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。本题中，净资产计算有误，漏记了一笔1000万元的对外债务，意味着净资产价值低于1.7亿元，发起人应当承担连带责任。
87.
2015年，甲、乙、丙三人设立新川面馆（普通合伙企业）。随着业务扩展，合伙企业拟聘任谭某担任经理。下列说法正确的是？（　　）
  • A.聘任谭某需经全体合伙人一致同意
  • B.合伙企业和经理的关系可以类推适用委托代理法律关系
  • C.谭某可以在其职权范围内以合伙企业名义签订合同
  • D.谭某有权决定在现有合伙企业营业范围外新增其他业务

参考答案ABC

解析AD两项，《合伙企业法》第31条规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：①改变合伙企业的名称；②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；③处分合伙企业的不动产；④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。本题中，谭某属于合伙人以外的人，根据《合伙企业法》第31条第⑥项的规定，聘任谭某担任经理，在合伙协议没有约定的情况下，需要经过全体合伙人一致同意。在企业营业范围外新增其他业务，属于改变合伙企业的经营范围，需要经全体合伙人的一致同意。
B项，经理作为由合伙企业聘用的经营管理人员，其职权的行使来源于合伙企业对其职务范围内的授权，在获得授权后谭某有权在授权范围内从事相应的经营活动，因此二者的关系可以类推适用委托代理法律关系。
C项，《合伙企业法》第35条第1款规定，被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。因此，谭某在其职权范围内以合伙企业名义对外签订合同是合法有效的。
88.
某市林业和草原局与规划局正在编制当地林业远期发展规划，下列说法正确的是？（　　）
  • A.林业发展规划不是建设规划，不需要进行环境影响评价
  • B.林业发展规划属于专门性规划，在规划草案上报审批前应进行环境影响评价，并出具环境影响报告书
  • C.为了促进林业发展规划审批，明确环境保护林的对外转让价，并征求公众意见
  • D.应在林业发展规划编制过程中组织环境影响评价，编写有关环境影响的编著或说明

参考答案B

解析AB两项，《环境影响评价法》第8条第1款规定，国务院有关部门、设区的市级以上地方人民政府及其有关部门，对其组织编制的工业、农业、畜牧业、林业、能源、水利、交通、城市建设、旅游、自然资源开发的有关专项规划（以下简称专项规划），应当在该专项规划草案上报审批前，组织进行环境影响评价，并向审批该专项规划的机关提出环境影响报告书。因此，林业发展规划是专门性规划，在该专项规划草案上报审批之前，需进行环境影响评价，并出具环境影响报告书。
C项，《森林法》第15条规定，下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地：①用材林、经济林、薪炭林；②用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；③用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；④国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。依照前款规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的，己经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采伐和更新造林的规定。除本条第一款规定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让。因此，环境保护林属于特种用途林，不得转让。
D项，《环境影响评价法》第7条第1款规定，国务院有关部门、设区的市级以上地方人民政府及其有关部门，对其组织编制的土地利用的有关规划，区域、流域、海域的建设、开发利用规划，应当在规划编制过程中组织进行环境影响评价，编写该规划有关环境影响的篇章或者说明。因此，此处是编写该规划有关环境影响的篇章，而不是编写有关环境影响的编著。
89.
甲有限公司与乙有限公司签订《合作协议》，约定两方合作对某区域进行煤炭资源勘探，由此所获利益双方平分。对此，下列说法正确的是？（　　）
  • A.甲公司与乙公司组成的联合勘探主体，在勘探中的投入达到最低比例后，可将探矿权予以转让
  • B.甲公司与乙公司完成勘探后，有权优先取得勘查作业区内煤炭资源的采矿权
  • C.需县级政府审批
  • D.矿区地面归集体所有，地下资源归公司所有

参考答案AB

解析AB两项，《矿产资源法》第6条规定，除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：①探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。②已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。因此，在本题中，甲公司与乙公司需经依法批准后才可将探矿权予以转让。同时，甲公司与乙公司完成勘探后，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。
C项，《矿产资源法》第11条规定，国务院地质矿产主管部门主管全国矿产资源勘查、开采的监督管理工作。国务院有关主管部门协助国务院地质矿产主管部门进行矿产资源勘查、开采的监督管理工作。省、自治区、直市人民政府地质矿产主管部门主管本区域内矿产资源勘查、开采的监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府有关主管部门协助同级地质矿产主管部门进行矿资源勘查、开采的监督管理工作。由此可知，煤矿的勘查管理权限属于国务院地质矿产主管部门和省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门，而非县级政府。
D项，《矿产资源法》第3条第1款规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。
90.
2017年1月，张某入职飞信科技有限公司，担任总经理。至2018年3月，公司一直未与其签订书面劳动合同。为方便开展业务，公司为张某配置了一辆小轿车，2018年10月，张某离职并要求公司支付双倍工资，遭到拒绝。张某遂将汽车留置，公司要求其返还。对此，下列说法正确的是？（　　）
  • A.张某可以留置该汽车
  • B.张某应当向公司返还汽车
  • C.张某有权主张2017年2月至离职之日的双倍工资
  • D.张某可直接向法院主张要求公司支付双倍工资

参考答案B

解析AB两项，《物权法》第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。本案中，张某与飞信科技有限公司虽未签订书面劳动合同，但一直存在实际的用工，己经建立起劳动关系。劳动关系主体双方在履行劳动合同过程中存在管理与被管理的不平等关系。劳动者以用人单位拖欠劳动报酬为由，主张对用人单位供其使用的工具、物品等动产行使留置权，但此类动产不是劳动合同关系的标的物，与劳动债权不属于同一法律关系，因此，劳动者并没有留置权，张某无权留置该车辆，应当向公司返还汽车。
C项，《劳动合同法》第82条第1款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。因此，用人单位支付双倍工资的时间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，具体时间为2017年的2月1日至2017年12月31日期间，飞信科技有限公司需要向张某支付两倍的工资，而非至员工离职之日。
D项，劳动争议的解决实行仲裁前置的程序，对于飞信科技有限公司拖欠张某工资一事，应当先经劳动争议仲裁机关裁决，劳动者与单位双方对仲裁结果不服的，才能向法院提起诉讼，不可以直接向法院主张要求公司支付双倍工资。
91.
根据《军人保险法》的相关规定，下列说法正确的是？（　　）
  • A.全军的军人保险工作由中国人民解放军军人保险主管部门负责
  • B.军人保险基金包括军人伤亡保险基金、军人退役养老保险基金、军人退役医疗保险基金和随军未就业的军人配偶保险基金
  • C.军人保险基金由个人缴费、中央财经负担的军人保险资金以及利息收入等资金构成
  • D.军人服现役年限视同职工基本医疗保险缴费年限，可以与入伍前和退出现役后参加职工基本医疗保险的缴费年限合并计算

参考答案ABCD

解析A项，为了维护军人合法权益，促进国防和军队建设，国家制定了《军人保险法》，建立了军人伤亡保险、退役养老保险、退役医疗保险和随军未就业的军人配偶保险等军人保险制度。全军的军人保险工作依法应由中国人民解放军军人保险主管部门负责。
BC两项，军人保险基金包括军人伤亡保险基金、军人退役养老保险基金、军人退役医疗保险基金和随军未就业的军人配偶保险基金。保险基金按照军人保险险种分别建账、分账核算，执行军队的会计制度。军人保险基金由个人缴费、中央财经负担的军人保险资金以及利息收入等资金构成。军人和随军未就业的军人配偶缴纳保险费，由军人所在单位代扣代缴。
D项，军人服现役年限视同职工基本医疗保险缴费年限，与入伍前和退出现役后参加职工基本医疗保险的缴费年限合并计算。军人退出现役后参加新型农村合作医疗或者城镇居民基本医疗保险的，按照国家有关规定办理。
92.
甲公司与乙公司签订长期代销产品合同，2015年至2017年，甲公司支付给乙公司货款660万，乙公司供货后开具590万的增值税发票。2018年1月，甲公司向法院起诉要求乙公司返还差款价额70万元，乙公司辩称发票少开是对方同意的，但是确实给甲公司提供了价值660万元货物，并提供了双方2017年12月合同期限结束时的对账单，对账单写明了双方以先送货后付款的方式发生了660万元的业务并全部结清。甲公司辩称该对账单是传真件，是对方伪造的。关于本案，下列说法正确的是（　　）。
  • A.对账单只是对账簿记录审核、对照形成的会计凭证，并不能作为证据使用
  • B.该对账单是传真件，没有单位盖章，不能作为证据使用
  • C.该对账单可以作为证据使用，法官可以综合案件情况对该事实进行认定
  • D.该对账单是伪造的，该事实举证证明责任应该由甲公司承担

参考答案CD

解析A项，《民事诉讼法解释》第104条规定，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。证据具备真实性、关联性、合法性，就能够作为证据使用。因此，对账单可以作为证据使用。
BC两项，《民事诉讼法》第70条规定，书证应当提交原件，物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。《民事诉讼法解释》第101条规定，民事诉讼法第70条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：①书证原件遗失、灭失或者毁损的。②原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的。③原件在他人控制之下，而其有权不提交的。④原件因篇幅或者体积过大而不便提交的。⑤承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。因此，没有原件的书证并非一律无效，不能作为证据使用，法院要根据案件具体情形加以判断。
D项，《民事诉讼法解释》第91条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：①主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；②主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。账单是伪造的主张是甲公司提出的，因此应当由甲公司承担举证责任。

四、案例分析题

下列每题的选项中，有一个或多个符合题意的正确答案。

甲向乙银行借款500万元，借期2年，丙、丁为保证人，但对于保证范围和保证方式均未约定。戊、己分别以各自房屋向乙银行设定抵押并办理了抵押登记手续。其中，保证人丙要求债务人甲为其提供反担保，甲找到朋友庚为丙作保证。保证人丁亦要求债务人甲提供反担保，甲将自己的房屋1套为丁设定抵押，但未办理抵押登记手续。
请根据以上材料，回答下列问题。
93.
关于甲、丙、丁关系的表述正确的是？（　　）
  • A.如甲到期依约向乙银行清偿了借款，甲为丙设定的反担保继续有效
  • B.如甲到期不能还款，乙银行可以选择甲、丙、丁中的任意一人要求承担责任
  • C.如丙清偿了500万元债务，可以向甲、丁各自追偿250万元
  • D.如丁清偿了500万元债务，可以向甲追偿，亦可向丙追偿

参考答案B

解析A项，反担保作为一种担保方式是为了担保主债权而存在，如债务人甲依约向债权人乙银行清偿了借款，反担保将随着主债权的消灭而消灭。
B项，丙、丁为保证人，但对于保证范围和保证方式均未约定，视为连带保证。《担保法解释》第20条第1款规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
CD两项，《担保法解释》第20条第2款的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。据此可知，连带共同保证人在追偿时有顺序先后的限制，同时追偿数额亦不同，即追偿时顺序有先后，数额也不同。丙或丁承担责任后，应当先向甲追偿，不足部分由其他保证人分担责任。
94.
关于甲、戊、己关系的表述错误的是？（　　）
  • A.乙银行不能要求甲、戊、己承担连带责任
  • B.乙银行可以就戊或者己的房产行使抵押权
  • C.如戊承担担保责任后，应当先向甲追偿，不足部分要求己分担责任
  • D.如甲将全部债务转让给好友辛，未经戊和己的书面同意，戊和己不再承担担保责任

参考答案AC

解析AB两项，《担保法解释》第75条第2款规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。据此可知，在连带共同物保的情况下，起诉时，乙银行可以任意选择。
C项，《担保法解释》第75条第3款规定，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
D项，《物权法》第175条规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。
95.
如乙银行的债务已过诉讼时效期间，下列哪些说法是正确的？（　　）
  • A.如乙银行要求保证人丙承担保证责任的，保证人可以行使先诉抗辩权
  • B.如乙银行要求保证人丁承担保证责任的，保证人丁可以行使诉讼时效抗辩权
  • C.如乙银行要求抵押人戊承担担保责任的，戊无权拒绝
  • D.如乙银行要求反担保人庚承担责任的，庚无权拒绝

参考答案B

解析A项，《担保法》第17条第2款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。据此可知，只有一般保证人才享有先诉抗辩权，本题中，丙属于连带保证人，不得行使先诉抗辩权。
B项，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权；保证人未主张，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，法院不予支持。
C项，《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。据此可知，在诉讼时效己经经过后，乙银行不得再要求抵押人承担担保责任。
D项，《物权法》第171条规定，第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。据此可知，反担保人与债权人之间并不存在任何的合同关系，债权人不得直接向反担保人主张权利。
2013年2月1日乙公司向甲公司订购巴西世界杯纪念短袖T恤1万件，双方约定：乙公司合同签订一周内向甲公司交付5万元定金，任何一方违约，应向对方支付6万元违约金，乙公司应在4月5日前支付30万元首期价款，甲公司从5月1日起分批交付T恤，交付完毕后乙公司付清余款。随后，乙公司按约交付了定金。4月4日，乙公司准备按约支付首期价款，甲公司的竞争对手告知乙公司，甲公司生产经营严重恶化，将要破产。乙公司随即暂停付款，并电告甲公司暂停付款的原因，要求甲公司提供担保。甲公司告知乙公司：本公司经营正常，T恤生产原料马上准备到位，正准备安排工人从4月10日起加班生产，乙公司应尽快履行合同，否则将不交货并追究违约责任。但乙公司坚持要求甲公司提供担保，甲不同意。乙没有按期支付首期价款，并于4月7日发出通知，解除甲乙之间合同，取消交易。甲公司与乙公司签订合同后，为生产该批T恤，于2013年2月2日立即向丙公司订购所需胚布一批，要求丙4月8日前送至甲公司。4月8日，丙将甲订购的胚布交由丁运输公司运送至甲公司时，甲公司负责人表示，由于乙公司昨日取消交易，甲公司也将解除与丙公司之间的合同，故请丁送回该批胚布于丙。丁回程途中，遭遇泥石流，该批胚布全毁。
请根据以上材料，回答下列问题。
96.
关于甲乙之间的关系，表述正确的是？（　　）
  • A.乙公司虽然在4月5日前没有支付首期价款，但不应承担违约责任
  • B.甲公司4月4日电话中“乙公司应尽快履行合同，否则将不交货”的表示构成违约
  • C.甲公司拒绝提供担保，乙公司有权解除合同
  • D.乙公司无权解除合同，取消交易

参考答案D

解析A项，《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。不安抗辩权的行使方必须负举证义务，证明对方存在上述某一种情形之一。本题中，乙公司在无确切证据的情况下不履行支付30万元首期价款义务，不属于合法行使不安抗辩权，构成违约。
B项，先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方得拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方得拒绝其相应的履行请求的权利。因此，甲有权利督促乙履行合同，并在乙先不履行义务的情况下，拒绝履行自己的合同义务。
CD两项，由于乙公司不属于合法行使不安抗辩权，甲公司有权拒绝提供担保，乙公司无权解除合同。
97.
关于甲乙合同中的定金和违约金，下列说法正确的是？（　　）
  • A.甲公司可以没收定金，并要求乙公司支付违约金
  • B.若甲公司实际损失为9万元，甲公司可以没收定金，并要求乙公司赔偿4万元损失
  • C.若甲公司实际损失为9万元，甲公司可以要求将违约金增加为9万，增加违约金以后，甲公司还可以请求乙公司赔偿损失
  • D.若甲公司实际损失为3万元，乙公司以不构成违约为由进行抗辩而未主张调整过高违约金的，法院应告知乙公司可申请减少违约金

参考答案BD

解析A项，甲乙合同中既约定了定金，又约定了违约金，二者只能择一使用。
B项，《买卖合同司法解释》第28条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
C项，《合同法解释二》第28条规定，当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，不予支持。
D项，《买卖合同司法解释》第27条规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。因而，在本案中，法院应告知乙公司可申请减少违约金。
居住在A市甲区的蒋某在A市乙区某住宅楼拥有住房一套。为了能够顺利出租，蒋某雇佣住在A市丙区的杨某进行保洁处理。在工作过程中，杨某不慎将窗户上的玻璃撞破，其中的一块碎玻璃掉下来，将从住宅楼下经过的张某（女）的脸严重划伤。张某被送到医院紧急治疗后，与蒋某以及杨某进行交涉，但是因双方分歧较大，未取得任何结果。张某于是向人民法院提起诉讼。
请根据上述案情，回答下列问题。
98.
在本案中，张某应当以谁作为被告提起诉讼才是正确的？（　　）
  • A.应以蒋某作为被告
  • B.应以杨某作为被告
  • C.应以蒋某和杨某作为共同被告
  • D.可以蒋某或杨某作为被告

参考答案A

解析蒋某与杨某之间的法律关系属于雇佣关系。其中，业主方属于雇主，保洁服务人员属于被雇佣的雇员。《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，张某应当以接受劳务的一方即蒋某作为被告。
99.
张某向A市乙区人民法院提起诉讼，乙区人民法院认为由甲区人民法院审理该案更为便利，于是把案件移送至甲区人民法院。甲区人民法院却认为由乙区人民法院审理更适宜，不同意接送移送。则以下说法正确的有：（　　）。
  • A.甲区人民法院、乙区人民法院对本案都有管辖权
  • B.张某可以任意选择向甲区或乙区人民法院提起诉讼
  • C.乙区人民法院的移送管辖是错误的
  • D.甲区人民法院可以自己对本案无管辖权为由，再行移送

参考答案ABC

解析AB两项，《民事诉讼法解释》第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。因此，侵权行为地乙区的人民法院、被告住所地甲区的人民法院都对本案有管辖权。张某可以选择向有管辖权的任一法院提起诉讼。
CD两项，《民事诉讼法》第36条的规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。
100.
若本案最终由甲区人民法院进行审理，则下列关于双方当事人证明责任的说法正确的是（　　）。
  • A.证明责任的分配，原则上是谁主张，谁举证
  • B.本案属于证明责任倒置的情形，应当由被告承担举证责任，张某无须承担证明责任
  • C.蒋某否认侵权事实的，应当对该事实承担举证责任
  • D.蒋某否认自己存在过错的，应当对该事实承担举证责任

参考答案A

解析A项，《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《民事诉讼法解释》第90条第1款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。所以，证明责任的分配原则是谁主张，谁举证。
BCD三项，《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由此，雇佣关系中，雇主承担无过错责任，其对外承担责任不以过错为要件。因此蒋某不得以自己无过错免责，也不得为此举证。但是对于侵权责任成立的其他要件，仍应当由原告承担举证责任。即张某应当对侵权行为、侵权结果以及侵权行为与侵权结果之间的因果关系承担证明责任。